מהרש"ם חלק ה קפב

דנשתמש במקח וי"ב אונאה שהביא רו"מ מדין כתובה בכנסה סתם הנה באונאה חזינן דאם בכדי שיראה לתגר סגי ואי נודע לו מחל ומכ"ש בנשתמש בו וגם לפי דבריו היכי דלוקח כבר נתן דמי המקח שוב מספיקא א"א להוציא ממון ועמ"ש בחיבורי סי' רל"ב בדין הנ"ל ואכמ"ל

סי' ד'

ב"ה א' ב"ב ל"ו למב"י תרל"ג פאטק

לכבוד הרב המאה"ג מו"ה עזריאל שפירא אבד"ק דונאיאב. ומשנהו הרב החריף מוהר"ם פישלער מפרימישלאן

ע"ד הדו"ד רו"ש שהיו שותפים בעסק א' ואחר גמר העסק הי' סכסוכים ביניהם והשתדל לוי אחי ש' עבורו ונעשה החשבון על ידו ונ"ח ראובן לש' איזו סך ומחמת שהי' ר' דחוק למעות לוה אצל לוי צ"ב ר"כ על עיסקא נגד טראטע ועתה בא ר' לסלק ללוי וניכה לו עשרים ר"כ היזק שהי' עוד בהמו"מ אחר החשבון וכיון שלוי הי' המשתדל עבור אחי ש' ע"כ הוא עומד במקומו ולוי טען שיתבע את ש' ולמה ישלם הוא עבור אחיו גם אין ברצון ר' לשלם העיסקא גם רוצה לנכות ב' ר"כ מהסך צ"ב ר"כ באמרו שכלל בהטראטע קרן וריבית ומהגם כי ע"י הטענה הנ"ל שהפסיד עוד עשרים ר"כ א"ר לשלם ג"כ עיסקא והדיין שאל את ר' אם עשה ה"ע והשיב שלא עשה שום ה"ע ונתווכחתם אם יש להורות כדעת הי"א שהובא בח"מ סי' נ"ב דבכלל הקרן עם הריבית דפטור מלשלם גם הקרן וי"ל דבנ"ד כיון דהמלוה מכחישו גם הי"א מודה דמשום לא שביק היתרא ואכיל איסורא נאמן המלוה לומר שלא נכלל בהשטר שום ריוח והלוה אינו נאמן דאאמע"ר, והספק יסוב עוד על ב' פנים אם הי' רשאי הדיין לשאלו אם עשה ה"ע כיון שלא טען כן מעצמו ומתוך דבריו למד לשקר ואם יוכל הדיין לדון על הקרן מה שלא עלה על לב הבע"ד לטעון כן כלל ובוודאי מחל מדלא טען זאת עכ"ד, והנה בגוף דין הש"ע יו"ד סוס"י קס"ט בטען הלוה שי"ב ריבית כבר הבאתי בחיבורי סי' קפ"ג דברי כמה פוסקים בזה אי אמרי' אאמע"ר לפטור א"ע ומהגם די"ל לפמ"ש תוס' ב"מ ד' גבי אמרו לו אכלת חלב דאם אמר מזיד הייתי נאמן דהא אאמע"ר ותי' דבא לעשות תשובה ובכה"ג נאמן א"כ בזה שטוען שהוא ריבית ועושה איסור בנתינת הריבית א"כ י"ל דבכה"ג מע"ר אך בבא להוציא מהמלוה שכבר פרע לו הריבית א"כ אינו מציל א"ע מעבירה כלל בזה ולכן אינו נאמן ואמנם היכי דהמלוה בא להוציא מן הלוה הרי מציל א"ע מעבירה ושפיר נאמן וע' בשו"ת תפ"צ חא"ע דיני עריות סי' ו', אבל היכי דהמלוה מכחיש שלא הי' ריבית בשטר כלל מבואר בסמ"ע וש"ך ח"מ סוס"י פ"ב ובש"ך יו"ד שם דא"צ המלוה לישבע וליטול רק הלוה ישביענו אחר פרעון, ומעתה אני דן דגם אי נימא דהמוחזק י"ל קים לי כהי"א דבכלל הקרן עם הריבית גם הקרן אינו גובה הרי בנ"ד כיון דהלוה אינו נאמן להשביע את המלוה כיון שהמלוה כופר ואומר להד"ם שאין כאן ריבית כלל בשטר אלא דלאחר פרעון יוכל להשביעו א"כ הרי אחר פרעון שוב הוי המלוה מוחזק ויכול לטעון קים לי כרוב הפוסקים דגובה הקרן עכ"פ וא"צ לישבע רק על הריבית ואם ירצה להחזיר לו ב' ר"כ ריבית ולא לישבע שוב אין לו עליו טענה על הקרן ואף דעכשיו קודם התשלומין הוי הלוה מוחזק וטוען קים לי הרי כיון דאנן אין מאמינים לו כלל ומחייבים אותו לשלם רק שיוכל לחזור ולתבוע את המלוה א"כ שוב הוי המלוה מוחזק, וראי' ברורה לזה מהש"ס דב"ב כ"ד ע"ב בהא דמרחיקין את האילן מן העיר דאם האילן קודם קוצץ ונותן דמים ואם העיר קדמה קוצץ ואינו נותן דמים ספק זה קדם ספק זה קדם קוצץ ואינו נותן דמים ומפרש בש"ס טעמא דאילן הא למיקץ קאי ממ"נ א"כ ספיקו נמי אמרי' לי' קוץ ואי משום דמי אמרי' לי' זיל אייתי ראי' ושקול דהא אחר קציצה שוב הוי בני העיר מוחזקים וא"א להוציא ממון מספק ע"ש וע' כה"ג בתוס' כתובות צ"ו ב' ד"ה נכסי' כו' יעו"ש בסוה"ד ואף דיש לחלק קצת דהתם לכ"ע צריך לקצוץ קודם משא"כ בנ"ד לפי טענות הלוה א"צ לשלם רק דאנן אין מאמיני' לו מ"מ הרי לא גרע מחזר ותפס השני דיכול לומר קי"ל להיפוך (וע' בט"ז והגהות ח"צ סי' ק"ג, וע' בב"י ח"מ סי' ק"מ בשם תשו' הרשב"א גבי מקומות ביהכ"נ ותמצא ראי' להט"ז שם וגם משם ראי' לנ"ד יעו"ש ותבין), וא"כ ה"נ בנ"ד וכדברינו, וע' בט"ז ומג"א או"ח סוס"י קנ"ד, וכיוצא בזה כ' הר"ן בכתובות פ' הכותב בהא דפסק הרי"ף דבין ב' שטרות היוצאין ביום אחד בין בלוה ואח"כ קנה דיהבינן לבע"ח ולא לאשה משום דיותר ממה שהאיש רוצה לישא אשה רוצה להינשא והקשה הר"ן כיון שהדין נותן שיחלוקו איך גוזלין את האשה ונותני' לב"ח ותי' דכיון דבלוה ולוה אם קדם האחד וגבה מה שגבה גבה הלכך כיון שאם שאלו קדם ובא בע"ח לב"ד והגביהו ראשון מה שגבה גבה מן הדין אנו מגבין לב"ח תחלה משום טעמא דיותר ממה שהאיש כו' ולאחר גבייתו שוב זוכה בהם מן הדין כיון דקדם וגבה עכ"ד וה"נ בנ"ד הרי אנן לא מהימנינן לי' ומחייבין לשלם למלוה ואחר ששילם שוב הוי המלוה מוחזק וי"ל קים לי וכמ"ש, וע"ע כה"ג בש"ך ח"מ סי' קנ"ג סקי"א דכיון דחייב להחזיר רק דיכול להשביע אחר פרעון שוב ח"צ לישבע מספק כיון דאינו כנוטל בשבועתו יעוש"ה ותבין אבל האמת נראה דבזה א"א לטעון קים לי כהי"א כיון שהיא דיעה נדחית מכל הפוסקים ובנד"ד א"צ לזה וכמ"ש, והדבר ברור שצריך לשלם הקרן, שוב מצאתי בשו"ת גו"ר ח"מ כלל ג' סי' ל"ד שהאריך להוכיח דאין המוחזק י"ל קי"ל כדיעה זו וגם כיון דהוי רק קנס ולא מד"ת אין לחייב קנס מספק ומוקמי' אד"ת ועוד כמה טעמים ע"ש

ומה שנסתפקו אם נימא דמדינא א"צ לשלם העיסקא אם הדיין רשאי לשאול אם עשה ה"ע, ואם רשאי לפסוק גם על הקרן, והנה אם רשאי לפסוק ע"מ שלא טען כבר נודע מה שהאריכו הריב"ש וסמ"ע וש"ך סוס"י י"ז מעובדא דרוניא וכאשר רמזו מעכ"ת במכתבם, והנה מ"ש הש"ך שם דהוי ספק אם מחל או לא ולכן א"א להוציא ממון ולדעתי יש לתמוה ע"ז לפמ"ש בתשו' תשב"ץ ח"א סי' צ"ה ובמהרי"ט ח"ב ח"מ סי' מ"ה להוכיח דמחילה בלב לא מהני