מהרש"ם חלק ה קפא

סי' קע"ו סעי' י' והוכחתי כן מדברי נימוק"י פמ"ש הובא בח"מ סי' ס"ו סכ"ד דבהאריך המוכר שט"ח זמ"פ משלם ללוקח כפי מה שהזיקו וכן מוכח מדברי הרמב"ם שהובא בח"מ סי' צ"ג סי"ד דאם קבע ללוי זמן לשנה ישלם מביתו ויתבע אח"כ מלוי ומוכח דחייב לשלם ולא מיפטר משום מבכש"ח וגם הוכחתי כן מתשו' הרא"ש כלל פ"ט שפסק בב' שותפים שהי"ל שט"ח ועבר א' וזקפו על איזו זמן דחייב לשלם כפי שהזיקו ע"פ שומא וגם מהריטב"א מכות ג' שביאר כן להדיא בדין הרחבת זמן של מוכר שט"ח הנ"ל בביאור הענין, וע' בתשו' רדב"ז ח"א סי' פ"ד בזה במ"ש לדחות ראיית הר"א מטוך, ועכ"פ מכל הנך מקומות מוכח דגם בלא נהנה חייב לשלם דהא התם בהאריך זמן ללוה הוא אינו נהנה כלום ואפ"ה חייב וא"כ נדחו דבריו בישוב קו' השע"מ בדיחוי שאינו חוזר ונראה. והעיקר בישוב ק' השע"מ דהתם כיון דהתובע אינו כאן ואם הי' לפנינו ונשבע הי' נוטל מיד רק משום דאינו לפנינו ואינו נשבע לכך אין הב"ד מוסרים בידו א"כ אין הנתבע מבכש"ח רק הוא בעצמו גרם לזה במה ששלח מורשה ולא בא בעצמו לפנינו א"כ הב"ד מבטלים כיסו ולא הנתבע דאם הי' תובע כאן הי' נשבע מיד ונוטל והב"ד עושים כדין והוא נתן בעצמו אצבע בין שיניו וכה"ג כ' התוס' בב"מ צ"ו ע"ב ד"ה אלא ליקח כו' דמשום פסידא דמשאיל אין לעשות כיורש דמי דחקו להשאילו והו"ל כאלו אפסיד אנפשי' כו' יעו"ש ותבין, אבל מ"ש רו"מ דהוי טעות ספק אם אין תובע מקבל ההיפוך ול"ה טעות ברי רק משום התוכחה דאם יהפך עליו ישבע הוא, תמהני עליו דא"כ בשבועה של תורה דל"מ היפוך כלל אמאי מיחשב טעות ברי, ומ"ש רו"מ דאמאי מפסידין ללוה בביטול כיסו מספק לענ"ד הטעם פשוט דאם האמת כדבריו הרי בידו שלא להפך על התובע וישבע בעצמו ויופטר וא"כ הוא בעצמו גורם ביטול כיסו והא דכ' הסמ"ע דהתחכמו חז"ל לעשות כן היינו ליתן טעם למה הוצרכו לעשות כן ולזה נתן טעם הנ"ל שלא יעשה הלוה ערמה אבל כיון שהוצרכו לעשות כן שפיר ליכא בזה דין ביטול כש"ח ואדרבא מדברי סמ"ע הנ"ל שמקורם מדברי הכ"מ והב"י ז"ל מוכח ג"כ דלא כתי' רו"מ על קושי' השע"מ דלפי דברי רו"מ הרי הוצרכו בלא"ה לתתם ביד ב"ד דאל"כ הרי שוב יתחייב נתבע משום מבטל כש"ח שהרי יהנה בהם כשיהי' בידו ובע"כ כמ"ש, אבל יש לפקפק בזה וקצרתי

ונחזור לענינינו דבנ"ד נראה פשוט דל"ש דין זילי נכסי' כיון דביד המשכיר לישבע ויוכל להשכיר לאחר ולא יפסידו נכסי' כלל א"כ אם הוא א"ר לישבע שוב ליכא בזה דין ביטול כש"ח דהוא נתן אצבע בין שני' ואפסיד אנפשי' שהרי גם עתה בידו לחזור מהיפוך אם אין השוכר רוצה לישבע מיד, ועוד אני אומר שהרי אם מחולקים המשכיר ושוכר בתשלומי השכירות במה שכבר ישב לכ"ע הוי השוכר מוחזק א"כ בזה שהמשכיר אינו תובעו שיצא עתה מהחנות עד כלות שנה ב' והשוכר רוצה לישבע בכלות זמנו או לצאת ועיקר החילוק ביניהם הוא רק על ההיזק שגורם לו דזילי נכסי' ובזה שוב הוי השוכר מוחזק דהוי הכחשה רק בענין גרמת ההיזק שגורם לו בעיכוב השבועה והוי כתביעת ממון בעלמא דהוי הנתבע מוחזק וא"כ יוכל להה על התובע שהוא המשכיר שכדבריו כן הוא ויוכל להשכיר לאחר ולא יהי' לו היזק כלל, כנלפע"ד ברור אבל יתר הטעמים שכ' רו"מ יש לפקפק בהם וקצרתי כיון דלענ"ד הדין נכון מטעמא דכתיבנא, (וע' בט"ז ח"מ בהשמטות לסי' ט"ז ד"ט זילי נכסי' דצריך שיהא בבירור ע"פ ראות עיני ב"ד)

ומה שהאריך בגוף דברי התנאי אם האמת כדברי משכיר ולא קיים התנאי ושוב אח"כ נתרצה לדבר אי הקנין במקומו עומד יעוין בחיבורי סי' ק"צ ורסי' ר"ז מ"ש בזה מכמה מקומות וגם מ"ש משו"ת עבוה"ג כבר הבאתי שם דברי עה"ג ועוד מכמה מקומות יעו"ש היטב, אבל תמהני שלא ביאר רו"מ אם הי' ת"כ וכבר הארכתי בחיבורי סי' ר"ז אי בשכירות מהני גי"ד ושם נתבארו כל דינים אלו על מכונם בס"ד ובדין חזקה על איזה שנים בהפסק בינתים איזו זמן שיהי' בטל השכירות יעוין בנה"מ סי' קע"ו נידון כעין זה ובמק"א העירותי מדברי הר"ן נדרים כ ט וקצרתי

ובמה שהביא אומר הבא מן החדש בפלפול בסוגי' דכתובות ע"ג בישוב ק' התוס' על רש"י שפירש בהא דקאמר לא תימא טעמי' דרב משום דאחולי אחיל לתנאי' ופירש"י דכתובה נמי בעי למיתב והקשו בתוס' דבמתני' מבואר דתצא שלא בכתובה, ורוב דבריו כבר נאמרו במפרשים וגם יש לי לדון בדבריהם וקצרתי מאפס פנאי להאריך במה שאין בו נ"מ לדינא, אבל לפום ריהטא עלה ברעיוני בישוב ק' התוס' הנ"ל דהנה הר"ן ביאר בטעמא דתצא שלא בכתובה משום שאינו דבר ברור שמחל והוי ספיקא ובאיסורא לחומרא ובממונא אזלי' לקולא ע"ש ויש לעורר לפמ"ש המהרי"ט וגם הוא מבואר ברא"ש ב"ב וכמה דוכתי בהא דדברים שבלב ל"ה דברים רק היכי דאומדנא דמוכח הוי דברים דצריך שיהא אומדנא ברורה אבל אי איכא ספיקא בהאומדנא שוב כיון דאינו מוכח לכל שוב הוי דברים שבלב ואינם דברים וא"כ תיקשי בהא דכנסה סתם דהוי רק דברים שבלב רק דמכח אומדנא קאתינן עלה לבטל התנאי א"כ כיון דהוי לדידן ספיקא א"כ שוב ל"ה אומדנא ברורה לכל עכ"פ ושוב הוי דברים שבלב ואינם דברים כלל (והיא הערה נכונה,) אמנם נראה הכונה דוודאי ע"פ רוב בכונס סתם הוא מוחל ולכן הוי שפיר אומדנא אלא דלגבי הוצאת ממון הכתובה הרי קיי"ל דאין הולכין בממון אחה"ר ובעינן דבר ברור בלי שום צד ספק להכי ל"מ אומדנא זו ותצא שלא בכתובה, וכבר נודע מהש"ס דב"ק וב"ב צ"ג וכמ"ד דרב סובר דהולכין בממון אחה"ר ומשוי ממונא לאיסורא וכבר נודע דלמאן דחייש למיעוטא באיסורא מכ"ש דחייש למיעוט בממון ועתוס' יבמות ס"ז א"כ כיון דסתם מתני' ר"מ דחייש למיעוט ולדידי' וודאי דאה"ב אחה"ר גם אליבא דרב, וא"כ א"ש דלר"מ שפיר תצא שלא בכתובה אבל בדברי רב פירש"י שפיר דכתובה נמי בעי למיתב דלרב לשיטתי' דס"ל הולכין בממון אחה"ר שפיר נוטלת הכתובה ויש לדון בזה ע"פ דברי תוס' ב"ב צ"ג שם במשנה דגם לרב היכי דהמוכר אומר ברי לי שאני מן המיעוט דקרו לכדא חביתא מודה דל"א בתר רובא ע"ש ויש בזה אריכות דברים (ויען כי הדברי' נאמרו רק לפלפולא קצרתי,) אבל בגוף הדין