מהרש"ם חלק ה קפ

קידושין דבמילתא דל"ש בה הסברא ל"ש לומר אין היקש למחצה וגם בלא"ה י"ל דכיון דא"א להקיש בכל ל"ש הא דאהל"מ וכמ"ש התוס' ביבמות פ"ו ועתוס' זבחי' ס"ט ור"ן נדרים ז' ואכמ"ל, וא"ל דהגירושין יהי' שתתן האשה לבעלה הכסף ז"א חדא דכבר כ' דגבי בעל ל"ש דמי שיווי ועוד דקרא כתי' ונתן בידה ספר כריתות ונהי דלא נדרוש למעוטי כסף מספר אבל עכ"פ בעינן ונתן בידה, א"ו דאין כסף הקידושין בתורת שיווי רק בתורת קנין א"כ שפיר נוכל לומר דגם בכה"ג יהי' קנין להיפוך, אבל גם בזה יש לעיין דלא מצינו שיתן המקנה לקונה אבל כבר הקשה הפ"י כה"ג בהא דבעי למימר דיהבי' לי' כסף ותתקדש יעו"ש מ"ש בזה בשם הקדמונים, וי"ל דגם הבעל נקנה לה בשיעבודא דבעל לגבי אשתו ולכן נותן לה הכסף וקונה שיעבודא ואף דהתוס' בכתובות ב' ע"ב ד"ה מצא כו' כתבו דהאשה מצי למימר נסתפחה שדהו והבעל א"י לומר דמזלה גרם דהאשה היא שדה של הבעל אבל הבעל אינו שדה של האשה מ"מ י"ל דלגבי שכ"ו דנשתעבד לה שפיר מיקרי קונה לגבי מקנה בשעת גירושין וכיון דנפקע מעלי' חיוב שכ"ו שוב ממילא נפקעו הקידושין דאין קידושין לחצאין וכמ"ש התוס' בכתובות נ"ו דמה"ט ל"מ בזה תנאי כמחילה כמו גבי נזקין משום דאין קידושין לחצאים וה"נ בזה, וע' רשב"א גיטין ע"ד דאף אם נתנה בע"כ לש"נ מ"מ בגט יכול לגרש בע"כ דהאשה נקנית לבעל ואין הבעל נקנה לה וא"כ אי נימא דא"י לסלק שיעבודה בע"כ א"כ אתה משעבד אותו אצלה וא"א לחייבו עכ"פ ודפח"ח ש"י, ומזה מוכח היפוך דברינו דאין הבעל נקנה לה כלל אמנם העיקר דבתרוויי' קנו הן אם נותן בתורת קנין הן אם נותן על השיווי דגם אי נימא דל"ה קנין של תורה מ"מ קונה משום סטימותא דכן המנהג ובמק"א תמהתי בהא דמעמ"ש דמבואר בגיטין י"ד דהוי הלכתא בלא טעמא ופלפנו בהא משום דהפקר בד"ה והרי כיון דהוי מנהג שנהגו בו הסוחרים וכמ"ש התוס' שם א"כ יועיל משום קנין סטימותא וכבר הבאתי בחיבורי סי' ר"א בשם כמ"פ דבכל הדברים מהני קנין סטימותא וגם בחוב ומטבע וכדומה יעו"ש שהארכתי בזה ואין רצוני לכפול דברים שכבר באו בדפוס, והוא תמי' גדולה לענ"ד, ובדין אי סטימותא מהני בקרקע עמ"ש בחיבורי סי' ר"א מהתוס' בקידושין וש"פ בזה, וא"כ בנ"ד דשכירות נקנה בכסף לבד נראה דבכסף שנתן בתחלה נקנה גם שנה ב' וג' דל"ש בזה לומר דהוי דשלב"ל דכבר הארכתי בחיבורי סי' ר"ט בענין מחוסר זמן אי הוי דשלב"ל והבאתי מכמה מקומות בזה ובנ"ד לכ"ע ל"ה דשלב"ל כיון דהי' בידו להקנות לו במקח א' על כל ג' השנים והיכי דהוי בידו לכ"ע ל"ה דשלב"ל בכה"ג יעוין היטב בחיבורי שם ותבין, ובפרט דבהקנה לו דשלב"ל עם דשב"ל ביחד הרי תליא בפלוגתא שבסוס"י ר"ג ואף שהסמ"ע אינו סובר כן כבר כ' בחיבורי שם בשם כמ"פ להיפוך וא"כ השוכר המוחזק י"ל קים לי וכמ"ש לעיל דבפלוגתא הוי השוכר מוחזק, וא"כ גם אי נימא דהחזקה שעשה בשעת שכירות שנשתמש בה בעודו בשכירותו הראשונה ל"מ כלום ועמ"ש בחיבורי ע"ד המח"א בזה והבאתי מדברי זקני הב"י ז"ל בזה, אבל עכ"פ קנה הן בהכסף הן בהחזקה שהתחיל להשתמש בתחלת שנה א' משכירות החדש ובפרט דכבר הוכחתי דהעיקר דלא כהרשב"ם הנ"ל והוי הכל שכירות א' על כל ג' השנים, (אבל לא אדע במ"ש רו"מ שהבטיח לו השוכר שאם ירצה לצאת יודיע לו מקודם איך הי' בידו לצאת קודם הזמן ומזה מוכח שהי' המדובר ביניהם שיהי' כל שנה שכירות בפ"ע ואולי נתן רק הברירה לשוכר ומלשון שאלתו לא נתברר לי מצב הענין בזה כהוגן

) ומעתה אשובה אראה דין התנאי שטען המשכיר שהתנה עמו שיודיע לו ג"ח קודם כלות השנה ויתן לו דראן ולא קיים התנאי ונתבטל הקנין והשוכר מכחישו בזה והמשכיר נתחייב שבועה והפך על השוכר וטוען השוכר שישבע בכלות שנה ב' ואולי יודה לו ויצא מהחנות כשלא ירצה לישבע והמשכיר טוען שישבע עתה מפני שגורם לו היזק שלא ימצא אח"כ שוכר על החנות ורו"מ הביא מסי' ע"ג ס"ג דהיכי דזה אומר ה' ימים וזה אומר עשרה ימתין עד אחר ה' הימים ואח"כ ישבע וה"נ בזה אבל פקפק בזה די"ל כיון דבנתבע אי זילי נכסי' צריך לקבל שבועתו עכשיו ומכ"ש בתובע והנה כת"ר הביא ד' קצה"ח סי' ע"ג שהקשה אמאי מחויב לישבע על כפירת זמן דהא הוי רק כמבטל כיסו של חבירו דפטור ורו"מ תי' דכיון דנהנה חייב גם במבטל כיסו ש"ח וכמ"ש המרדכי הובא בח"מ סי' רצ"ב וה"נ הרי מחזיק במעותיו ומשתכר בהם עד עשרה ימים, והנה המעיין שם במרדכי ורמ"א ימצא דדוקא בבאו לידו להתעסק לטובת הנותן אבל בפקדון ל"א הכי ובפרט בנחית אדעתא דגזלנותא אף שמרויח בהם הם לעצמו וע' במשל"מ פ"ז ממלוה ובחיו"ד סי' קס"ט ס"ק היטב בביאור הענין וע' בשו"ת ב"א חח"מ מ סי' כ"ח (ובאמת שגוף סברת מרדכי מבוארת ביותר בנימוק"י כ"ב דב"ק גבי חצר דקיימא לאגרא וגברא ל"ע למיגר דחייב לשלם אף דמבטל כש"ח ח פטור מ"מ בזה דנהנה מפירות חבירו חייב ע"ש בשם הרא"ה ורבותיו ז"ל שנחלקו בזה על התוס' אבל בכ"ז אינו דומה למחזיק במעותיו עפ"י החילוקים שכ' בשו"ת ב"א שם יעו"ש ותבין רק שלא הביא שם ג"כ דברי נימוק"י הנ"ל), וא"כ עכ"פ בנ"ד שמחזיק במעותיו לעצמו וטוען שלוה אותם על עשרה ימים לטובת עצמו א א"כ אינו עוסק לטובת המלוה לכ"ע פטור משום דהוי מבטל כש"ח, עוד עלה בלבי לדון בדבר דהא בכל מי שחייב שבועה פריך הש"ס בב"מ ו' דנימא מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא ומשני דאשתמוטי קא משתמיט עד דהו"ל זוזי וגם שמא סמ"י י"ל עליו והנה בכאן דנשבע על הזמן תקשי ג"כ דנימא מיגו דחשוד כו' וא"א לתרץ שמא סמ"י יל"ע דא"כ לא הי"ל להודות גם לאחר עשרה ימים ובע"כ דאמרי' דלית לי' זוזי השתא ואשתמוטי משתמיט א"כ שוב הדק"ל דהוי רק מבטל כש"ח ונ"ש לומר שנהנה בהם שהרי אנן אמרי' דלית לי' זוזי כלל דאי הו"ל זוזי או סחורה ומטלטלי הי' מחויב ליתנם למלוה ושוב הו"ל חשוד אממונא ובע"כ דלית לי' כלל א"כ אינו מרויח בהם כלום, אבל יש לפקפק בזה וקצרתי כיון דבלא"ה דבריו נדחים מטעמא דכתיבנא, ולכן נראה העיקר כדברי קצה"ח דכיון דהיכי דחייב שבועה או ממון מחויב לישבע או לשלם תיכף וה"נ בזה הרי לכתחילה אסור לבטל כיסו ש"ח וכבר כתבתי מזה בחיבורי