מהרש"ם חלק ה קעח

בו לכשירצה ובע"כ דס"ל דגם בכה"ג א"י לחזור בו וא"כ מבואר מזה דהרשב"א וריטב"א ונמוק"י חולקים עלי' בזה, וגם נראה להוכיח כן ממסקנת הש"ס דקאמר דזלזולי בשכירות מי אסור והנה הרשב"ם פי' משום דבשכר טרחו ליכא אונאה דדרך פועל לשכור עצמו בכ"ש אמנם מדברי הרמב"ם והטוש"ע בח"מ סי' רכ"ז מבואר דגם בפועל שייך אונאה לולא דהוי כעבד ע"ש בסעי' ל"ג וסעי' ל"ו ומה"ט בקבלן י"ב אונאה וא"כ מאי פריך הש"ס לשי' רוב הפוסקים ובע"כ דהש"ס סובר דא"י לחזור בו בשכירות והוי כמכר ומה"ט שרי לזלזולי מה"ת רק משום דמיחזי כאג"נ, וא"כ מוכח גם דעת הרמב"ם והטוש"ע דלא כהרשב"ם, אבל מ"ש רו"מ מהתומים דהרשב"ם ד' ק"ה מיירי בהקדים לו שכרו אין לשון רשב"ם סובלתו דהא כ' תחלה לענין שכירות דמשתלמת בסופה, ואמנם באמת אף דהרשב"ם סובר כן הרי כבר הוכחנו דהרמב"ם והרשב"א והריטב"א והנימוק"י והטוש"ע חולקים עלי' בזה, (וע' בנה"מ סי' ר"ט שהעלה דדין ריבית לא תליא בדין אונאה ועמ"ש בחיבורי שם באורך בזה) ואין לדחות ולומר דכיון דבקרקע ועבד מיעטה תורה מדין אונאה ל"ש בי' ריבית וה"ט דקאמר הש"ס דזלזולי בשכירות שרי דז"א דמה בכך דל"ש בי' דין אונאה כיון דמ"מ אסור להונות בזה כמ"ש בחיבורי סי' רכ"ז מדברי רמב"ן עה"ת פ' בהר שכ' להדיא דאף דאימעוט קרקע מדין אונאה היינו רק מדין תביעת האונאה אבל מ"מ שייך בי' לאו דלא תונו וגם בעליות הר"י שהובא באס"ז ב"ב ע"ז ב' מבואר כן, ושוב מצאתי להרא"ה בס' החינוך שפסק כן וע' במל"מ פ"ד ממלוה, וע' בתוס' תמורה כ"ז ב' ד"ה בין כו' במ"ש וז"ל וכי מותר להונות ההקדש לכתחלה כו' ע"ש וא"כ עכ"פ תיקשי מאי פריך הש"ס זלזולי מי אסור והרי שפיר י"ב איסור ובע"כ דעיקר הטעם כמ"ש דא"י לחזור בו כלל דהוי כשוכר מעכשי' אלא דגבי פועל כיון דהפועל עכ"פ חוזר אסור דמחזי כא"נ משא"כ בשכירות קרקע וכמ"ש הרשב"א וריטב"א ונימוק"י הנ"ל, וגם אי נימא דהוי ספיקא דדינא אף דבכל דוכתי קיי"ל דהמשכיר הוי מוחזק מ"מ כבר האריך המל"מ בפ"ז משכירות הל' ב' להוכיח דבפלוגתא דרבוותא הוי השוכר מוחזק ויכול לומר קים לי ובפרט בהחזיק ג' שנים א"כ בנ"ד דכפי הנראה ישב בה מקודם שכירות זה ג"כ והחזיק ג"ש שוב בוודאי י"ל קים לי, וע' בשו"ת שער אפרים סי' ק"ל שהאריך ג"כ בדין אם השוכר יכול לומר קים לי ופלפול בהא דסי' שי"ב סי"ט ועמ"ש בחיבורי בקו"א לסי' קפ"ט בזה וע' בש"ך סי' שי"ב סקט"ו דס"ל להיפוך, וע' בנה"מ דיני תפיסה שדבריו נוטין ג"כ דהשוכר הוי מוחזק בפלוגתא דרבוותא, ובפרט בנ"ד דרוב הפוסקים חולקים על הרשב"ם יש מקום לומר דא"א לומר קי"ל כהיחיד כנודע, ועוד יש לי לדון בזה דכיון דהשוכר לא רצה לשכור על שנה א' בהוספה רק באופן שישכיר לו על ג' שנים א"כ הו"ל למשכיר לאתנוי בפירוש שיוכל לחזור בו בכל שנה ולא לסמוך על גי"ד לבד וכיוצא בזה מצינו בש"ס דקידושין נ' ע"א דבעי למידק דדברים שבלב אינם דברים מהא דהמקדש את האשה ואמר כסבור הייתי שהיא כהנת והרי היא לוי' כו' דמקודשת ואמאי הא קאמר כסבור הייתי ודחי דדלמא בעלמא דברים שבלב הוי דברים רק דהתם לחומרא אינם דברים ופריך מהא דהמקדש ע"מ שאני כהן כו' בכולם אע"פ שאמרה בלבי הי' להתקדש לו אעפ"כ אינה מקודשת ואמאי הא קאמרה בלבי הי' ודלמא שא"ה דכיון דאתני לאו כל כמינה דעקרה לתנאי' ופירש"י וז"ל כיון דאתני ופירש תנאי' בפי' לאו כל כמינה למיעקר תנאו בדברים שבלב הואיל ושמעה ולא מיחתה לומר אעפ"כ אני חפיצה בך קדש אותי בלא תנאי עכ"ל ומבואר מזה דגם אי דברים שבלב הוי דברים מ"מ היכי דהתנה שכנגדו שוב לכ"ע לא מהני דברי' שבלב משום דהו"ל למחות בפירוש וא"כ ה"נ גם אי נימא דגי"ד מהני בזה משום דהוי אומדנא בעיקר המקח ובכה"ג לכ"ע דברי' שבלב מהני כיון דאיכא אומדנא דמוכח מ"מ היכי דהתנה שכנגדו שאינו רוצה באופן אחר בכה"ג לכ"ע לא מהני גי"ד דהו"ל לאתנויי בפירוש, ובמק"א פלפלתי בדברי תוס' ב"ב נ"ד ע"ב שכ' בהא דישראל שקנה מעכו"ם בכסף דל"ק עד שיכתוב שטר והקשו דאמאי ל"ק בכסף דבוודאי גמר בדעתו לקנות והול"ל דהוי כפירש אי בעינא בכסף איקני ותי' דאנן סהדי שלא הי' בדעתו לקנות רק כמו שהוא רגיל לקנות מישראל דאל"כ הו"ל לאתנויי בפירש ע"ש ולפ"ז יש לדון בכל האומדנות כן והעליתי דהמוחזק א"צ להתנות וסומך על האומדנא וכהא דאשכחן בש"ס דב"מ פ' השוכר את האומנים גבי בעה"ב ופועל דהמוחזק לא הו"ל לאתנויי ובזה פלפלתי בסוגי' דב"ק ק"י ובסוגי' דקידושין י"ג ואין פנאי להעתיק דברי פלפול במה שאין בו נ"מ לנד"ד דהא בנ"ד המשכיר נקרא מוחזק רק דמ"מ בכה"ג שהשוכר לא רצה בע"א נראה דלכ"ע ל"מ גי"ד דהל"ל לאתנויי בפירש, וגם הרשב"ם מודה וע' בהגמ"ר פ"ו דב"מ וברמ"א חו"מ סי' של"ג ס"ב גבי מלמד ששכרוהו לב' שנים דאם התחיל במלאכת שנה א' הוי התחלה גם לשנה ב' ודוחק לומר דמיירי כששכרו אותו בשכירות מקח על ב' השנים ביחד ועמג"א סי' ש"ו סק"ז מדברי הר"ן דמוכח דאם חזר בעה"ב באמצע הזמן א"צ לשלם רק בעד העבר בכה"ג, העולה מזה דקנין שעשה בתחלה קנה כל ג' השנים, שוב מצאתי בתשו' מהר"מ מרוטנבורג ישנות סי' תרצ"ח בדין השכיר קרקע על י' שני' ליתן בכל שנה י' זהו' דכיון דקרקע נקנה בכסף ונתן בתחלה י' זהו' קנה לכל הזמן דאפי' אי הי' הזמ"פ מיד ולא נתן הכל קנה נגד הכל דקיי"ל כר"י דערבון קונה נגד כולו וכ"ש הכא של"ה זמ"פ מיד רק כל שנה י' דינר ע"ש ומבואר כמ"ש

ועתה אבא לבאר באיזה קנין קנה בנ"ד, והנה בדבר הכסף שנתן תחלה על דמי השכירות העיר רו"מ מפלוגתת הסמ"ע והט"ז רש"י ק"צ דלשי' הסמ"ע דוקא בנתן בתורת פרעון קנה אבל הט"ז סובר דבתורת קנין מהני ג"כ והביא ראי' דהא קנין כסף דאשה יליף משדה עפרון ובאשה ל"ש שיווי והוא רק בתורת קנין וע' פמ"א ח"ג במס' קידושין שכ' דכסף קרקע לא ילפי' מעפרון רק משדות בכסף יקנו והיינו כסף קנין אבל באשה נלמד מעפרון דהוי שיוי והוא היפך ד' הט"ז וע' בס' הע"ש על השאלתות פ' ויחי שהביא מרשב"ם ב"ב מ"ד ע"ב דגם במתנה שייך קנין כסף וזהו כהט"ז אבל מהתוס' קידושין כ"ו נ' כסמ"ע ובתוס' ע"ז ע"ב כ' דמתנה ל"ש זוזי וע' שו"מ מ"ת ח"ג סוס"י ס"ב שהקשה