מהרש"ם חלק ד צז

ג אם הפשר שנעשו בינו ובין הג' מלבוב ונחתם ולא נעשה קנין אם יש לו תוקף ואם גם מה שנדבר בע"פ בין הסופרים ברשותכם בלא הרשאה כדין אם יש לההשואה תוקף דלא לשנאה וכפי שהי' המדובר גם הפשר שנחתם הוא תלוי ועומד בהרשאה שנעשה בע"פ

א ומקודם אבאר מה שנלע"ד בדבר הספק הראשון והנה מדין הש"ס דירושלמי פ"ק דב"ב וכפי המבואר ביו"ד סימן רנ"ו ובאו"ח סי' תכ"ט מי שישב בעיר יב"ח נחשב כבני העיר ואם דעתו להשתקע שם נחשב מיד כבני העיר ועי' בח"י שם ומבואר דשיעור יב"ח היינו גם באין דעתו להשתקע וכמבואר בב"י ביו"ד שם בשם מהרי"ק וא"כ לפ"ז נראה דגם תקנת חכמי א"י שיהי' נחשב במשך זמן עשר שנים מתושבי הארץ נלמד תקנתא מתקנתא דהיינו ג"כ אפילו אין דעתו להשתקע ואם דעתו להשתקע נחשב מיד לתושב ולכאורה יש לדון מהא דמבואר פ"ג דידים מ"ב אין דנים ד"ס מד"ס ומבואר בתשו' לחם רב סי' ק"ג דגם בק"ו ומה מצינו אין ללמוד זמ"ז וע' תשו' בר"א חא"ע סי' צ"ט אות ה' בזה וכן מצאתי בהגמ"ר דקידושין שבסוף המס' סי' תקנ"א בדין ראובן שהשיא בנו ונתן ב' ליטרין לנדוניא ומת תוך שנתו והאשה גבתה הכל בכתובתה ותבע ר' מכח תקנת ר"ת שתיקן להחזיר לאבי הבת וכ"ש לאבי הבן והשיב דאין דנים ק"ו אפילו מהלכה ק"ו מתקנתא ע"ש וכ"ה בתשו' מהר"ם מינץ סג"ל סי' ק"ט ואף דאנן קיי"ל דגם בבן אינ' גובה כתובתה היינו משום דס"ל דהתקנה היתה גם באיש ועיין בחמ"ח וב"ש סימן נ"ג אבל אם לא תקנו אין ללמוד אפילו בק"ו וכה"ג כ' התוספות בכתובות פ"ד ע"א ד"ה לכתובת אשה דאין לדמות תקנת חכז"ל זל"ז וא ואולם נראה דזה דוקא היכי דבאנו ללמוד תקנה חדשה בזה אמרי' דהבו דלא לוסיף עלה אבל היכי דכבר תקנו חז"ל ואנו מסופקים באיזה פרט שפיר יש ללמוד מתקנה אחרת הקודמת וילמוד סתום מן המפורש וכדאשכחן בש"ס דב"ב קל"א ע"ב בהא דדרש ראב"ע הבנים ירשו והבנות יזונו מה הבנים אין יורשים אלא לאחר מיתת אביהם אף הבנות לא יזונו אלא לאחר מיתה א"א בשלמא בחד ב"ד איתקן היינו דילפי' תקנה מתקנה וכו' לעולם בחד ב"ד איתקן וב"ד בתרא תקון כב"ד קמא כי היכי דלא תקשי תקנתא אתקנתא ופי' רשב"ם דלא לימרו מ"ש תקנה זו מתקנה זו ע"ש וראי' לזו מתשו' מהרי"ט ח"א סי' נ"ע שהעלה בדין תקנת החזקות שאם עברו כמה שנים אבד זכותו ואפילו מכר ללוקח והוכיח כן מתקנת סקריקין המבואר בפ' הנזקין ולמד הדבר בק"ו עש"ה ומבואר דלמד פרטי תקנות הגאונים מתקנות הש"ס כיון דגוף התקנה מבוארת עכ"פ וכן מצאתי בשו"ת גו"ר הספרדי חח"מ כלל ג' סי' ד' בתשו' מהר"ם בן חביב שם שהעלה דהיכי דנזכר אותו ענין בהך תקנה למדין תקנה מתקנה והביא מש"ס דב"ב הנ"ל ע"ש וא"כ ה"נ בנ"ד שפיר יש ללמוד דגם באין דעתו להשתקע נחשב בזמן עשר שנים לתושב המדינה

ב ועוד אני אומר דגם אי הוי ספק בתקנתא מ"מ מוקמי' ליה אדינא דגמ' דבזמן יב"ח נחשב לבן עיר גם באין דעתו להשתקע ואף דבנ"ד הרי בא להוציא מקופת עניים וקי"ל דספק ממונא לקולא אבל ז"א דכבר נודע מ"ש הה"מ פ"ד דגזילה ה"ז בדין שכירו ולקיטו של בעה"ב אם נו"נ מגזלן דכיון דהוי ספק בתקנה אפילו תפס מפקי' מיני' דאוקמוה על דברי תורה וע' במל"מ פכ"א ממלוה באורך וע' תשו' מהרי"ט ח"א סימן קנ"א ובשניות חיו"ד סי' מ' ובתקנה שאחר הש"ס כ"ע מודו בזה כמ"ש בתשו' פרח מט"א ח"א סי' י"ב

וגם היכי דעיקר הדין הוא רק מדרבנן מ"מ בספק בתקנתא שניתקן אח"כ מוקמי' לי' אדינא דגמ' וכדמוכח בתשו' הרא"ש שהובא בא"ה סי' קי"ח וב"ש וע' בשע"מ חו"מ סי' קכ"ג ג"כ בזה וא"כ ה"נ בנ"ד נחשב גם מספק לתושב המדינה וכדין הש"ס ועוד שהרי המעות אינו בידי העניים רק בידי קופת האמרכל והאמרכל עצמו ג"כ אינו כמוחזק בזה כיון דסוף סוף יצאו מידו והספק הוא רק לאיזו עני מחויב ליתן שוב אין דינו של העני כהממע"ה וכמ"ש כה"ג התוס' בב"ב פ"א ע"ב בהא דב' אילנות מביא וא"ק דהכא אין הכהן מוחזק בו יותר מן הלוי ושל ישראל ממ"נ אינו דאם הוא ביכורים שייך לכהן ואם לאו שייך ללוי, ולכן שוב אמרי' דמע"ר הוא והוי של לוי ע"ש וע"ע כה"ג בתוס' ב"ק ק"ג ע"ב ובש"ך חו"מ סי' צ"א סקי"ב וסי' צ"ב סקי"ד כה"ג וה"נ בנ"ד בכה"ג דכולן אינן מוחזקים שוב לכ"ע בספק בתקנתא מוקמי' על הדין הש"ס ס ונחשב לתושב המדינה

ג ועוד אני אומר דכיון דברח מרוסיא מפני גזרת המלכות הכוללת כל המדינה נחשב שפיר כירד להשתקע דאף דמצינו בש"ס דכתובות ג' ע"ב דגזירה עבידא דבטלה הרי כבר כ' בתשו' ח"צ סי' ל"ח דדוקא גזירה דשמדא עבידא דבטלה אבל דמלכא הכוללת כל המדינה אדרבא מצינו דאפילו אמר עקרנא טורי לא הדר ואני מצאתי בב"י יו"ד סימן שמ"א בשם הרמב"ן בהא דנתייאשו מלקברו דחל האבילות מיד דהיינו כמו בהרוגי ביתר דנתייאשו מלקברן בגזירת המלכות ודוקא היכי שלא נתן המושל לקברו לפי שהי' המושל רוצה עליו ממון הרבה יותר ממה שידו משגת דכיון דבממון הדבר תלוי אפשר שאח"כ יתפייס בדמים מועטים לכן לא חל האבילות אבל הרוגי ביתר שהי' גזירת המלכות עליהם מחמת שגאה ולא מחמת ממון לא היתה עשוי' ליבטל ומה"ט חל האבילות מיד ע"ש ומבואר דבכה"ג ל"א גזירה עבידא דבטלה ולכן בכה"ג נ"ל דכיון דברח מגזירת ת המלכות הו"ל בכלל ירד להשתקע ונחשב שפיר לתושב מדינתינו ולכן מכל הלין טעמי נלפע"ד דנחשב לבני מדינת עסטרייך לכל הדברים

ד ומעתה נפנה אל הספק השני אם כבר זכה ליטול חלקו מכולל לבוב ע"י מה שנטל משך כ"ז שנים מהכולל הזה אף שהוא מילדי כולל וויזניצא והנה מצד הדין ודאי דל"ש בזה חזקה כיון דמה שנתנו לו הי' שלא מצד הדין הוי חזקה שאין עמה טענה וכמ"ש בתשו' רדב"ז ח"ד סי' י"א לענין החזיק בתקיעות או בתפלות דאין מעבירין אותו מחזקתו וכ' הראב"ד דודאי מדינא הוי חזקה שאין עמה טענה רק כיון דלאו מידי חסר להקהל לכך הוי שפיר חזקה וע' בס' קרבן תודה לר"ה שפסק באמת דגם בחזקת עלי' לתורה בסך מועט אם לא הי' בה בהסכמה לחלוטין לעולם הוי חזקה שאין עמה טענה ויכולים הקהל ליתן לאחר ע"ש ומבואר דל"ש בכה"ג שום ענין חזקה ובפרט בנ"ד שמחסרים עי"ז לעניים אחרים בודאי ל"ש בכה"ג חזקה

אך דיש לדון בזה מדין מכירי כהונה המבואר בש"ס בכמה דוכתי ובש"ס דב"ב ק"כ ע"ב דהוי כמוחזק לגבי בכור והתוס' שם ביארו דאע"ג דיכול לחזור בו מ"מ כיון שאסור לכתחילה לחזור בו הוי כמוחזק וע' בקצה"ח סי' רע"ח סקט"ו מה שנחלק עם מהרי"ל בזה אם יכול לתופסו בע"כ של נותן ואני מצאתי במזבח כפרה בכורות מ"ח ע"ב שהביא בשם תוס' חיצוניות דהוי כממון שיש לו תובעים ויכול לטרוף ממשועבדים דהוי כזכוים לו ע"ש וה"נ י"ל שכיון שכבר עברו כמה שנים שזכה בו בידיעת האמרכלים לעניי אה"ק שוב הוי בכלל מכירי כהונה וע' תשו' ח"צ סי' ע' באורך בענין זה וע' בט"ז ביו"ד סי' שכ"ו סק"ב לענין הפרשת חלה דכל שהם מכיריו כאלו אתי לידייהו ובש"ס ס דשבת קמ"ח ע"ב כיון דרגיל אצלו כמאן דאימנו בי' מעיקרא דמי וה"נ בזה אבל כבר כתבתי בתשו' לק' זאלישטשיק לעיל דל"ש דין מ"כ רק במה שכבר ישנו בעולם וכבר נתחייב ליתן אבל לא במה שהבטיח בדבר שלב"ל והבאתי מדברי הט"ז סי' רט"ו ע"ד מהר"ם מיץ וש"ך סי' ר"כ ובקצה"ח סי' רי"ב סק"ה מ"ש ע"ד תשב"ץ בזה ובפרט דאין ביד הגבאי להבטיח במה שאינו שלו שיהי' שייך בו עוד דין מ"כ. ולכן לענ"ד אין בידו לתבוע בדתה"ק שיתנו לו מכולל אחר אף שכבר נתנו לו כמה שנים וגדולה מזו מצינו בב"י חו"מ סי' רנ"ב שנחלק על הרשב"ץ בדין שציוה ראובן ליתן להקדשות ופרעה האלמנה מקצת ומתה ויורשי' אין רוצים להשלים לפרוע ההקדשות וכ' הרשב"ץ דכיון שהתחילה לפרען הרי הודית שנשאר מנכסי בעלה לשלם וחייבים היורשים לשלם והב"י דחה דבריו דאע"ג שהתחילה לפרוע קצת אולי מפני כבודו או כפרתו עשתה זאת ולמה נתחייבו לפרוע השאר ע"ש ומכ"ש בנ"ד שידוע לכל שאינו שייך להכולל הנ"ל ורק דרך וויתור נתנו לו בודאי יוכלו לחזור בהם מליתן יותר זולת אם אולי נגד זה שלמו הכולל וויזניצא לאיש אחר מכולל לבוב אזי ישתנה הדין כמובן וע' שו"ת