מהרש"ם חלק ד פז

עשה התנאים בין אם עשה מתחילה התנאים כפי המנהג וכמבואר בתשו' נוב"י מ"ת סוס"י ר"ד הנ"ל ותנאים הם כשמם שאין כותבים ת"כ וע"מ ואפ"ה דנין אותם בכל יום כדין תנאי גמור

ומה שטען ר"צ עוד שנודע לו שהכלה היתה משודכת מקודם ור"ב השיב שלקח עתה היתר אחר שעשה השידוך עם ר"ב והביא רו"מ מדברי מהרי"ט בשניות חחו"מ סי' צ"ח דהיכי דנודע לה שיש לו אשה אחרת אף שרוצה עתה לגרשה תוכל לומר אדעתא דהכי לא התקשרה ופטורה מקנס כיון שלא השיג ההיתר עד אחר התנאים עם ר"ב אבל יש לפקפק בזה דשא"ה דבשעת התקשרות הי"ל אשה אחרת וע"י הגירושין לא נפקעו הקידושין הראשונים אבל כאן ענין ההיתר הוא גי"ד שהשידוך הראשון בטל למפרע ומ"ש רו' מהא דאה"ע סי' ל"ט ס"ב במקדש סתם ונמצא עליו נדרים דהוי ספק לגבי חדר"ג יש להקל לענ"ד בנידן דידן הוי רק גי"ד בעלמא וע' בט"ז א"ח סי' תצ"ח סק"ט ונת"ח שם ובנ"ד עדיף טפי דלא תליא בחכם ואם מדינא שרי מכח התנאים גם בלא חכם בטל הקשר ורק שהיה מחוסר ידיעה מקודם ודמי להא דעירובין ד' נ"ז גבי ברירה דהיכי שכבר בא חכם רק שלא נודע לו לכ"ע מהני דהוי רק גילוי מילתא בעלמא ע"ש וה"נ בזה ועי' מהרי"ט ח"א סי' כ"ב ובשניות חח"מ סי' כ"ח ובשעה"מ סי' פ"ה מעירובין ה"א מ"ש לדחות דברי פרמ"ח בזה אבל כפי שכ' רו"מ דכל ההיתר של הרב הנ"ל הוא רעוע ולא נתברר האמתלא כלל אם כן שפיר יש ביד ר' צבי לאחוז בסנסני הטענה ההוא [ומה שטען ר"צ שהטעו אותו שאמרה שהבתולה בת י"ח שנים ועתה נודע שהיא קרובה לשלשים שנים ורו"מ הביא מב"ב קי"ט דבת עשרים אינה יולדת רק עד ארבעים וא"כ י"ל דהוי מום כבר פקפק בעצמו בזה]

ומה שטען ר"צ שנודע לו שהבתולה ציימנית ונדרנית ב' וה' ורו"מ האריך בהא דא"ע סי' ל"ט דהוי ספק קידושין והאריך בדין ספק איסור וממונא (והביא מהר"ן ורא"ש נדרים ד' ודברי אס"ז ב"ק י"א דלגבי מצוה הולכין אף בממונא אחר הרוב לקיים מ"ע דופדויו מבן חודש תפדה וד' תוס' נדה כ"ה ד"ה גבי בהמה וש"ס בכורות מ"ט ומהריט"א שם והקשה בהא דפדיון בכור דהא הוי ספק עשה והביא מתשו' ב"א חאע"ז סי' קל"ב שנסתפק בספק עשה אי אזלינן להקל ושו"ת טה"א סוסי' י"ב שהוכיח להקל מהא דהרא"ש ב"ק ט' דפסק הב"ע בהידור מצוה להקל ורו"מ דחה דהתם משום דהוי רק מדרבנן כמ"ש הפח"ר שם וכ"ה בב"י סימן תרנ"ו וגם מ"ש מחולין ע"ט דחה דהתם מחלקותם במשמעות הכתוב אי צבי אפילו מקצת צבי וגם מ"ש מהרא"ש פ"ק דיבמות אינו ראיה כלל] והנה מה שהקשה מהא דפדיון עשה ע' בתשו' מהרי"א חיו"ד סימן רס"ה מ"ש לישבו

ומ"ש בדין ספק עשה תמהני שהרי הדבר מפורש ברא"ש וטור א"ח סי' תרמ"ח בדין אתרוג שנימוח דא הנך פסולי מדאורייתא הוי ספיקא להחמיר ועי' בט"ז שם סק"ד ומ"ש בדין הידור מצוה ע' במהרש"א שבת ק"ד שכ' בדעת תוס' דהידור מצוה רק מדרבנן וכן מצאתי במרדכי פ' התכלת סימן תקמ"ח ובתוס' שם מ"א ד"ה אין פוטר אבל ברי"ף ברכות סופ"ז בהא דשמאל מהו שתסיע לימין דעבדי' לחומרא ובהגהת ד"ת שם דמשום הידור מצוה עבדי' לחומרא א"נ משום דהידור מצוה דאורייתא מהר"א אב"ד ז"ל ע"ש וזהו היפך מ"ש הרא"ש פ"ק דב"ק הנ"ל שוב נתיישבתי בדין ספק עשה הנ"ל דהנה הגם שאין להביא ראיה מהא דספק קרא ק"ש וספק בירך ברהמ"ז דחוזר וקורא די"ל דשא"ה דאיכא חזקת חיוב עליו וספק אם יצא מחזקתו אבל הרי בספק צואה בבית אסור והתם הוי רק עשה דיליף מדכתיב ויד תהי לך כו' הא בגדולים כו' והתם ליכא חז"א ובצואה דבוקה בסנדלו קי"ל דספק בעי' לחומרא וע' ברא"ש פ"ג דברכות סוס"י נ"א וסימן נ"ז דמה"ט בספק הזמנה קי"ל להקל ובדבוקה לסנדלו להחמיר משום דהתם הוי דאורייתא ע"ש ומבואר בספק עשה לחומרא ועי' בב"י א"ח סוס"י ע"ב בהא דכדי עניבה אי בעי' שיענבם כולם ביחד הביא מחלוקת רמב"ם ורא"ש אי שיעור עניבה מה"ת וספקו לחומרא או רק מדרבנן ע"ש ובב"י יו"ד סימן ר"פ בדין קרע שבין דף לדף מחלוקת רמב"ם וטור אי קרע הבא תוך ג' הוי מה"ת או רק מדרבנן וספיקו לקולא ובב"י א"ח סי' תר"ל בדין נעץ ד' קונדיסין על הגג הביא ד' רא"ש דספק בעיא להחמיר ועוד בכמה דוכתא עצמו מספר עד שאני תמה ע"ד טה"א וב"א איך נעלם מעיניהם כ"ז (שוב עיינתי בב"א שם שכ' למ"ד ספק דאורייתא מה"ת לקולא רק מדרבנן אסור י"ל דלא החמירו בדיעבד רק בלאו אבל בעשה י"ל דדוקא לכתחילה אבל אם נשאת לא תצא ע"ש א"כ לק"מ] אך בנ"ד לענין ספק חרם הרי מבואר בד"מ אה"ע סימן א' לענין חדר"ג דספקו להקל ועי' תשו' נוב"י מ"ת יו"ד סי' ה' וסי' קמ"ו בשם תשו' הרמב"ן בזה ואני מצאתי בתשו' הרי"ף סי' רצ"א שפסק כן להדיא ועמ"ש בחיבורי בקת"ע לסי' רל"א אות י"ט ועי' בשו"ת יד אליהו סימן ע"ח באורך מכמה דוכתא בזה וגם יפה הביא רו"מ מט"ז וב"ש סי' ל"ט וגם מ"ש רו"מ מכח מה שטען ר"צ שיצא קול ורינון שזינתה אחות משודכת והביא ד' כנה"ג סי' נ' הגה"ט אות כ"ו מחלוקת אי בקול ורינון יכול לבטל הקשר הנה בשו"ת בש"ר המיוחסות להרא"ש סימן שנ"ז פסק דכל דבר שהדעת נוטה שהיה מהנדז בו אף שאין עדים רק קול ויש אומד להקל יוכל לומר לא בעינא איתתא דנפק עלה קלא בישא ע"ש וא"כ ה"נ באחותה וכן מצאתי בשו"ת אבן השוהם סי' ו' באמצע התשו' בדין אם יצא קול קידושין או פסול אחר דאף שע"פ הדין אין לחוש לזה מ"מ יוכל לבטל השידוך בלא קנס והסכימו עמו הג' בעל עבה"ג והג' אבד"ק אמשטרדם וע"ש סי' ל"ו ל"ז ל"ח באורך ועי' תשו' מהרי"ט בשניות חיו"ד סימן מ"ט ועה"ג סימן ל"ד וזה דלא כתשו' ח"ס חא"ע סימן קל"ד ותמהני שלא הביא מכל הנ"ל וגם לא הביא מתשו' שב"י שהביא הפ"ת באהע"ז שם. סוף דבר כי יפה דן רו"מ דהקשר בטל וגם מחויב ר"ב להחזיר לר"צ מה שיברר שעשה הוצאה כדין: סי' עח ב"ה ה' צו ח' ניסן תרמ"ד ברעזאן. להרב וכו' מוה' אפרים פישל הלוי איש הורוויץ אבד"ק מאראמפאליא

בדבר שאלתו שעשו מקוה והמים נמשכים לה דרך צינור מהנהר ועשו תיבה ונקבוהו כמוציא רימון בשולים והעמידוה בקרקע כנהוג וסתמו הנקב בסיד וצרורות דרך בנין ואולם המים לא יכילו בקרבה עד שלא יתעכב בה מים כלל שיוצאים דרך הנקב וגם דרך הסדקים שבין הנסרים של התיבה וצידד רו"מ דיש להתיר לסתום הנקב בברזא וגם הנוב"י מ"ת סי' קמ"ב המחמיר בברזא וס"ל דכיון שנעשה מתחילה עד"ז לא נחשב כנקב כלל מ"מ יודה בנ"ד כיון שמתחלה נעשה ע"ד לסתמו בסיד וצרורות רק עתה נמלכו לסתום בברזא. וגם חקר אם ע"י מה שיוצאים המים דרך סדקים בטל מתורת כלי די"ל כיון דיוצא רק מעט מעט דמי לטוטרס שהובא בפ"ב דכלים ופיהמ"ש להרמב"ם שם ומכח החשש של הנב"י דקבעו ולבסוף חקקו ל"מ רק בדרבנן ולא בשל תורה י"ל דאם בנה הכלי בקרקע שוב לכ"ע בטל מינה תורת כלי וכהא דקיי"ל אין בנין וסתירה בכלים עכת"ד והנה מ"ש ראיה מהא דאבו"ס בכלים להא דקביעה בקרקע מהני אין לו הבנה ובגוף דברי נוב"י כבר כתבתי בתשו' לק' סניטין להגאון אב"ד דשם דבתוס' רי"ד לשבת ט"ו מפורש כדעת נוב"י והביא ג"כ ראיה מהא דב"ב ס"ו וע' בחי' מהרי"ט לשבת י"א שתמה ע"ד תוס' שם ד"ה אלא לאו שכ' דחיבור בטל שם כלי דהא בחיבורו לקרקע לבד בלא בנה עליו לא מתבטל שם כלי כדאיתא בפ"כ דכלים וגם לא נחשב כ"ע העשוי לנחת כיון דאפשר לטלטלו לעתים רחוקים ואח"ז צידד דלענין שבת בגי"ד סגי והביא מתוספתא שלהי עוקצים דבחובר בטיט הוי כקרקע לכל דבר ע"ש ואני כתבתי בתשו' א' לבוטשאטש שנעלם ממהרי"ט דברי תוס' חגיגה כ"ו דהיכי דהי' מטלטל תחילה גם בנעשה אח"כ לנחת אפ"ה מקב"ט וגם תמהתי ע"ד תוספתא הנ"ל דהא מדאורייתא ל"מ חיבור לקרקע כלל וצ"ל דמיירי בנעשה לשמש עם הקרקע עי' דג"מ סי' ר"א סמ"ח אבל אני הוכחתי מש"ס חגיגה הנ"ל דגם במזבח שנעשה לשמש עם הקרקע ל"ה