מהרש"ם חלק ד עז

והמלוה מכחישו אם לא נכתב בשטר שנעשה בלא שיור ותנאי ישבע מלוה ויטול ומוכח דעכ"פ צריך המלוה לישבע ומדמ לה לעדים שאמרו תנאי הי' ודלא כמהרי"ט אך דמ"מ לדינא כבר כתב הש"ך דבעה"ת לשיטתו דסובר דהעדים עצמם ג"כ נאמנים אבל לשיטת ש"פ החולקים בעדים ה"נ א"צ המלוה לישבע וא"כ בנ"ד דהמשכיר מוחזק בהקאפציע יוכל לומר קי"ל כהנך פוסקים ובפרט שכ"פ הש"ך למעשה [וע' תומים סי' פ"ב סק"ח שכ' דאדרבא בתנאי שבינו לבינו ליכא עולה כלל ונאמן טפי ונסתפק בזה ע"ש ועי' שו"ת יד יוסף סי' ק"ה שפסק כן מה"ט דבכה"ג יוכל להשביעו ולענד"נ כמ"ש וע' שו"ת חפ"י ח"מ סי' ז' ג"כ כדברינו וע' שו"ת לחם רב סי' רכ"ד באמצע התשו' שנראה דעתו ג"כ דתליא בפלוגתא דסוס"י פ"ב] וכה ראיתי בשו"ת מהר"ם זיסקינד סי' י"א בנידון כעין זה דהעדים מעידים של"ה בפניהם שום תנאי וזה טוען דבינו ובינו הי' תנאי דעכ"פ צריך לישבע היסת ויעו"ש מ"ש כמה חילוקים בזה אבל לא הביא מכל הנ"ל ועכ"פ לדינא בנ"ד נראה ברור מכל הלין טעמי דאין להשוכר על המשכיר טענה וא"צ לישבע ולא לקב"ח על טענתו הנ"ל ועיין בשו"ת מהרשד"ם חח"מ סי' ר"ס דמבואר ג"כ דאינו נאמן נגד שטר לומר שהיה תנאי בע"פ יעו"ש ותבין ועי' חו"מ סי' רצ"ו ס"ח וש"ך סק"ח ונה"מ שם סק"ג ג"כ בזה ודו"ק ועי' שו"ת פני יצחק ח"מ סי' י"ט שהביא בשם קד"י למהריט"א סי' ל' שכ' דכמו דבעדים הוי סד"ד ה"נ בטען לוה וא"כ מספק א"צ המלוה לישבע והוא השיג והעלה דהמוחזק י"ל קי"ל דצריך לישבע ואף דבברכ"י סי' כ"ה הביא בשם מהרמב"ח להיפך וכ"ה במהרי"ט ח"א קנ"א כבר השיגו עליהם בשו"ת ב"מ ועוד כמה אחרונים ועי' בת' רדב"ז החדשות סי' תקכ"ב וד' צ"ע וכמו שדחה דבריו בתשו' ר"ח מודעי ח"מ סי' צ"ז עכ"ד וע' בד"ח ח"ב סימן כ"ג גם מה שטען השוכר עוד באשר שהמשכיר מחזיק שם גראלניע בכפר שלו והמנהג שלא למכור בפחות מן ט"ו טעפ ואמנם יען כי גם הראנדע שלו פתח בשנה זו אחר השכירות שלו המזיגה ומכר בהגראלניע לערלים מכל כפרים שלו והיה בתוכם גם ערלים מכפר שלו ולכן רוצה לחזור בו מהשכירות. והנה מטעם מום במקח אף שאמת שכן המנהג ובכה"ג שהסוחרים מקפידין מיחשב מום וגם בשכירות קרקע אף דליכא ט' אונאה מ"מ איכא ט' מום במקח כנודע אבל בכאן הרי נתהוה המום איזו זמן אחר גמר ובכה"ג אינו בגדר מום במקח וכמ"ש בתשו' רמ"א סי' י"ט להוכיח כן וכ"ה בסמ"ע סי' שכ"א (ע"ש מד' נימוק"י פ' המקבל דמבואר כן) ובכה"ג אמרי' דנסתחפה שדהו. והן אמת דהסמ"ע שם כ' בשם רמ"פ ונימוק"י דבמשכיר כיון שהגוף שלו גם מזלו גורם יעוש"ה אבל היינו במשכיר את שלו ממש אבל בכאן גם המשכיר שכר זאת מהאדון וכשהשכיר זכותו לזה הו"ל לכ"ע כמכר וכה"ג כ' המק"ח סי' תמ"ח דבכה"ג מהני לכ"ע שכירות לגבי פסח גם למ"ד שכירות ל"ק גם לחומרא יעו"ש ואף די"ל דבנ"ד שהמשכיר עצמו מזיקו גרע טפי אבל ז"א דהא מבואר בטור סי' ס"ו והובא בסמ"ע שם סקפ"ג דאחר שמכרו להקונה דין המוכר המזיק כדין אחר לגמרי יעו"ש וה"נ בזה וא"כ י"ל דבנ"ד פטור המשכיר לגמרי אבל כיון שהוא נגד המנהג ולא שכר הגראלניע בזכות זה ורק לתוך שלו עושה מה שירצה וכיון שהשכיר כפר זה לשוכר אחר נראה דיכול לעכב בידו שלא ימכור יותר בגראלניע ומה שהזיקו במניעת ריוח מי"ש שמכר לערלים מכפר שלו צריך להחזיר לו ועמ"ש בחיבורי בקת"ע לסי' רל"ז ואח"כ כתבתי בתשו' באורך בענין זה לבאר דל"ה בגדר מבטל כיסו רק מזיק ממש ואכמ"ל שו"ר בשו"ת מראה יחזקאל ס' קי"ב בדבר ב' שותפים בבית א' והחזיק כל א' בחלקו כפי הכתב שותפות שביניהם וטען א' שהיה תנאי בע"פ שאם יראה א' שנתאנה בדבר החלוקה אזי יחליפו הדירה כל ג"ש והשני מכחישו והעלה דדוקא בטוען שהיה תנאי בע"פ ולא נכתב בשטר יוכל להשביעו כמ"ש בחו"מ סי' פ"ב אבל בטוען שהי' התנאי לכתוב כן ושכחו לכתבו בודאי היא טענה גרועה וא"צ לישבע אפי' היסת ורק ע"י גלגול יוכל להשביעו גם ע"ז עכת"ד: ושוב מצאתי בת' רשב"א ח' תו"א סי' שמ"ט במ"ש דהשליש דכבעלים דמי נאמן להוסיף תנאי גם כשכתב על תנאי זה בלבד ועי' בב"י סי' נ"ו מחו' י"א ומוכח דהבע"ד נאמן גם בכה"ג וצ"ע אך לפמ"ש הש"ך שם סק"ג אין ראיה דבכה"ג אינו עוקר השטר והעדות והעירותי דבמגלה ה' ע"ב ותוס' בהא דבקש לעקור ט"ב מוכח דגם עקירה במקצת מקרי עוקר אלא דס"ל דבכה"ג יכול לבטל דברי ב"ד וה"נ לשי' תוס' עירוכין ל' במעמ"ל א"י להקנות בחליפין ועסוס"י קצ"ה דהוי סד"ד ולכן א"י להשביעו בנ"ד רק יטיל ח"ס בב"ד

סימן סט. ב"ה עש"ק פ' בשלח תרמ"ד. להרב המאה"ג מוה' שמואל ני' אבד"ק קוטצמאן ברוקאווינא

מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו אודות מקוה א' שיש לה מעיין מתגברת וכשחפרוה ומצאו שם שטף מיד הניחו שם ארגז עם ב' נקבים גדולים יותר משפופרת הנוד וכשפותחים אפילו נקב א' יורו המים כחץ ערך ב' מינטין בגובה כ"ט צאהל [ושיעור מקוה שם הוא בגובה כ"ג צאהל] ואז יעמדו המים ולא יוסיפו ולא יגרעו מזה לעולם וגם כששופכין מיד חמין לשם יזלו ולא יוסיפו בגובה יותר [והנה רו"מ האריך דאין להתיר לסתום ב' הנקבים כמ"ש בתשו' נוב"י דהוי קבעו ולבסוף חקקו ול"מ רק בשאובה דרבנן וכ"פ המכהמ"ש ותשו' ב"א ותשו' רע"א ובפרט דגם אם סותמים ב' הנקבים זוחל מעט והאחרונים ביארו מ"ש הרשב"א דאין זוחלין ניכרת היינו כשמטפטף אבל בזוחל אפילו בקילוח דק ויראו שחסר הוי זוחלין ולסתום הנקב בסיד וצרורות א"א כי יהיה נימוח תיכף אבל צידד דהא בנ"ד הוי ודאי מעיין ורמז לדברי מהרי"ט ותשו' נט"ש סי' כ"ג דבכה"ג דאין המים נפסקים לעולם אין לחוש שהוא מי תמצית וגם הוא רחוק מהנהר ערך שמונה מאות אמה ובפרט שהמקוה בגובה יותר מהנהר ובפרט בנ"ד שהזוחלין הם רק למעלה משיעור מ"ס דהרמ"א סעי' נ' מחמיר רק לכתחילה וגם אין לחוש שמא ירבו שאובים במשך כמה לילות כדמוכח בסי' ר"א ס"כ וסכ"א ולכן הסכים שיהיה נקב א' סתום לגמרי בברזא של עץ והנקב הב' יסתום בפקק רפוי של מטלנית פחותים מג"א ובפרט דגם לפקוק בדבר המקב"ט שרי [כמ"ש הש"ך ס"ק פ"ו דהוי רק מונע הזחילה] או בעשב שקורין "מחך" דמבואר בתשו' רע"א דהוי כפתוח או אפשר יתירו בלא שפיכת מים חמין בגובה יותר ויטבילו הנשים בדרך שכיבה לאורך המקוה דהוי כדיעבד כיון דא"א בע"א זת"ד] והנה מ"ש רו"מ מדין קבעו ולבסוף חקקו דל"מ בדאורייתא כבר הבאתי במ"א דברי הר"מ בפיהמ"ש פ"ד דמקואות מ"א שכ' בעצמו כן ואח"ז מצאתי בתשו' ח"ס סי' קצ"ח שדיבר מזה אבל בתוס' רי"ד לשבת ט"ו מפורש ג"כ דבדאורייתא ל"מ קבעו ולבסוף חקקו והביא ג"כ ראי' מש"ס דב"ב הנ"ל ואמנם אם יעשו סתימה בברזא של עץ שלא יהיה שוה עם הנסרים רק בולט מעבר לדף לתוך קרקע כבר העלה בתשו' מהרי"א חיו"ד סי' רי"ד וסי' רכ"ה דבכה"ג לכ"ע לא הוי כלי והיינו כשעושין הברזא ארוכה בלוטה מעבר לנקב עד שיורד ונוקב לתוך עומק הקרקע שתחת התיבה דבכה"ג מיקרי דרך בנין והיכי דקבעו ובנה עליו לכו"ע מהני אף בשל תורה ומקור הדברים הם מתשו' מהרמ"פ הובא בטו"ז וסד"ט סימן קצ"ח והוא תירץ בזה הקושיא מב"ב ס"ו עיי"ש וה"נ בכה"ג שתוחב הברזא לתוך הקרקע הוי שפיר דרך בנין ושרי גם לכתחילה לכו"ע עיי"ש. וכפי שכתב רו"מ שיעשו סתימה לנקב ב' במטלנית או בעשב מא"ך גם אם יזחול מעט מעט יש להקל וכבר הארכתי בענין זה בתשו' להרב. המו"צ דק' פיסטין ואין חשש כלל בנ"ד ומ"ש רו"מ לחוש מחמת ריבוי המים שאובים ע"י הנזילה לחוץ הנה לפמ"ש הדג"מ ע"ד הש"ך סקמ"ג יש להקל במעיין ועיין תשו' השיב משה סי' מ"ה בזה ובנ"ד גם אם נחוש שמא המים באים מהנהר כבר העלה המסרמב"א בתשו' גו"ר הספרדי כלל ד' סי' ד' דדינו כמעיין וזהו דלא כמ"ש בתשו' מהרי"א חיו"ד סי' רי"א ועיין תשו' נחלת אבות סי' ל"ה שהעלה דגם ברובו שאובים יש להקל במעיין בשעה"ד וע' תשו' ח"ס