מהרש"ם חלק ד עו

חשש שאלה וגם בהדי שאר טעמים אין מקום לצרף סימנים גרועים שנשתנו מראיתן ע"י החירוך

ולדינא אחר כל הצדדים שהעליתי נלע"ד כי אחר החקירה שיחקור רו"מ היטב אם לא הי' איזו קטט בין הזוג או סיבה אחרת כגון דוחק המזון וכדומה באופן שאין לנו לתלות בזה בריחתו למק"א ואחר שיחקור היטב אם לא היה שם איזו אורח נטה ללון שיעשה הכרזה בח' אם לא ידע מי מכל אלה ויתברר לפניו שלא נחסר שום איש מבלעדיו אז גם אני מצטרף עם רו"מ ועם הרב הגאבד"ק הרימלוב להתיר האשה הזאת מכבלי העיגון ומהנכון להמתין עד עבור שנה או שנה ומחצה ואז יושיב ב"ד של ג' ויתירה כדת של תורה. שוב מצאתי בשו"ת תורת נתנאל סי' כ"ב שפסק ג"כ בנידון כעין זה להתיר והוסיף דכל החומרא בזה רק מדרבנן כמו במשאל"ס וא"כ במקום פלוגתא סד"ר להקל רק שהיה שם עוד סניפים ע"ש וע' שו"ת ברכת רצ"ה סי' פ"ז באורך בכ"ז ושו"ת ב"ש א"ע סי' ל"ו

שוב בא לידי תשו' ב"ח ואעתיק תו"ד שבסי' נ"ה תחלה הביא ד' אגודה ונימוק"י דיש פוסקים כרבא ולא כרחב"א אך י"ל דגם רבא לא התיר רק באמרה האשה חזו גבראי אבל נ' דגם להפוסקים כרחב"א יש להקל דהא יש להבין מ"ש חזו גבראי הא נחרך ואינו ניכר כלל וסיים דע"כ לא פליג רחב"א רק לפי דאשכחן נמי פס יד דלא ס"ל למתלי לקולא כרבא אבל בדלא אשכחן רק חד גברא חרוכא תלינן טפי בהאי גברא דהוי התם וכמ"ש רי"ו בשם רמ"ה ואע"ג דמסוף ד' הרמ"ה משמע דבעינן אמירה וכו' נ' דהך ואמרה או או קאמר כמו או אמרה וכו' גם י"ל דרמ"ה נקט הכי לפי שכן היה עובדא דגמ' וכו' ואי לאו דמסתפינא הו"א דהלכה כרבא דרחב"א תלמידו ואין הל' כתלמיד במקום הרב רק מאביי ואילך ואביי ורבא בכלל הקודמים כמ"ש הרי"ף סופ"ק דב"מ אך הרא"ש לא ס"ל כן ונרא' דהרי"ף הוי בקי טפי בכללי דהיה סמוך לגאונים ועי' נדרים ל"ד דבעי רחב"א מרבא ועיין רמב"ם פ"י מה' ביכורים מוכח דס"ל כרבא לגבי רחב"א וע' ברא"ש ר"פ הגוזל וניהו דבדאיכא טפי חריכי או בדליכא כלל אין להקל אבל בחד חרוכא וידעינן דלא נחסר איש מאותו בית אלא זה וגם נמצא שם מטבע שידוע שהי' ביד פ' אף שאינו סי' מובהק מ"מ מצטרף לשאר טעמים להתיר עכ"ד ושם הי' הנידון שנתאכסן בבית שנשרף וראוהו מציל חפציו והאש היה מסביב ואח"ז מצאו עצמות אדם ידים ורגלים שרופים גם חתיכת בשר ועליו בגד פשתן דבוק בבשר ומכל אנשי הבית לא נפקד איש ולא מכל אכסנאים שהיו שם. ובסי' ע"ב נשאל על א' שהיה בעיר בעת שריפה גדולה ר"ל וראוהו שברח ונתייעף ורץ בין הבתים הנשרפים ואח"ז חסר אותו האיש ונמצא גוף א' חרוך ולא הכירוהו והג' ר"ק צידד להתיר מכח ד' רמ"ה ורי"ו וגם אומדנא למה ילך מביתו ויניח הונו וגם כי היה עיף ויגע ורץ בין הבתים והב"ח דחה דדוקא בעובדא דבי גנבי דעכ"פ האיש היה באותו בית בשעת שריפה לכן תלי' שהוא נשרף דמאי בעי שם איש זר ורחוק לחוש שיכנס אחר להצילו ונשרף הוא והבעה"ב ברח ועוד דהבעה"ב ודאי היה שם ואחר ס' ואין ס' מוציא וכו' ולכן בעי' דוקא שיהיה פיסתו חוץ מגוף חרוך אבל בנ"ד דאותו איש ברח להמלט ומי יודע אם הוא נשרף ואולי הי' שם אחרים שנשרפו והוא ערק לעלמא ומ"ש הר"ק אומדנות אין להתיר א"א בסברות כאילו ואולי הי"ל איזה קטט או סיבה אחרת לברוח והביא מתוס' סוף יבמות בשם ירושלמי וד' הה"מ פי"ג מה"ג ע"כ אין להקל עכת"ד וע"ש סי' נ"ה שהביא ג"כ מבכורות דלא אקולי רבנן בתחלת עדות וכמ"ש המרדכי סוף יבמות והגמי"י פי"ג מה"ג

סימן סח

בדבר הדו"ד בראובן ששכר אוראנדי של כמה כפרים מהאדון והשכיר כפר א' לשמעון בקנין בסף ותק"כ ושטר בעדים ונכתב בשטר כל אופני השכירות ונשאר שטר גם ביד מוכר לראי' על התנאים וכעבור חצי שנה חזר בו ש' ואינו רוצה לשלם יותר ראטע ותובע שיחזירו לו הקאפציע באמרו שהי' תנאי בע"פ בינו ובין ר' שאם יפסיד מהקרן יחזיר לו ר' הקאפציע ויתבטל השכירות ור' מכחישו של"ה שום תנאי כזה ביניהם וגם כי א"י אם הפסיד שמעון מהקרן ואם אולי הפסיד היה ע"י שאינו משתדל בהעסק כראוי ובפשיעתו הפסיד ור' מוחזק בהקאפציע כמה מאות ר"כ ונלע"ד דראובן פטור מכלום והדין עמו דהא קיי"ל דאין נשבעין רק בדבר שאם היה מודה היה חייב וכאן אפי' אם היה מודה שהיה תנאי זה ביניהם הי' פטור דהא חייב ש' לברר שהפסיד מהקרן דהמע"ה וא"א לברר זאת בעדים ואפי' בשבועה א"י להוציא מחבירו כנודע וגם א"י להטיל שבועה על ראובן ככל טוען א"י אם נתחייבתי דחייב לישבע דבנ"ד הרי ידוע לנו שאין ר' יודע מטמונותיו של חבירו וכבר כתב הש"ך סי' ע"ב סקנ"א דהיכי דהתובע יודע שאין נתבע יודע ל"ה מחשואיל"מ וה"נ בזה. אך דלכאורה יש לדון לפמ"ש המהרי"ט הובא בקצה"ח סי' רמ"א בביאור ד' הר"ן בגיטין שפסק דבהתנה תנאי בשוא"ת על הב' להביא ראיה שעבר על התנאי אבל בהתנה תנאי בקו"ע עליו לה"ר וביאר מהרי"ט הטעם משום דמסתמא היה התנאי באופן שיוכל להתברר וכיון דא"א לברר שקיים בשוא"ת דאטו העדים לא תזוז ידם מידו ובע"כ היה כונת התנאי שיברר שכנגדו שעבר ע"ז ומשא"כ בתנאי דקו"ע יעו"ש וה"נ י"ל בזה דאם התנה תנאי זה בע"כ היה הכונה שאם ישבע שהפסיד יהיה נאמן דאל"כ לא יהיה מקום להתנאי לחול דלעולם א"א לו לברר ד"ז ויופטר ר' לעולם ולכן י"ל דבנ"ד אם ישבע ש' שהפסיד יהיה נאמן אך דמלבד שאין טעמו של מהרי"ט מוכרח ובקצה"ח שם כ' טעם אחר וגם מתשו' הרא"ש שהובא בב"י ח"מ סוס"י קכ"ט מוכח דגם בכה"ג אינו נאמן בשבועה להוציא ממון ע"ש ודו"ק גם י"ל דמ"מ כיון דעכ"פ צריך לישבע שוב ל"ה כפי"מ דמי יימר דמשתבע וכדאי' כה"ג בש"ס דשבועות ל"ב וע' בש"ך ח"מ סי' כ"ב מדברי הב"י שם מבואר ג"כ כעין זה ועסי' צ"ג ס"ט דאין משביעין רק בטענה שאם יודה יתחייב ממון אבל אם גם בהודה יתחייב שבועה ל"ה כפי"מ אך מזה אין ראיה לנ"ד דהא כאן ישבע חבירו ויטול כמובן אבל מ"מ מהא דסי' כ"ב יש ראיה אך דמ"מ י"ל דצריך לקב"ח דגם בטענה שא"ח בה ממון צריך לקב"ח וכדמוכח בסי' פ"ז סכ"ז דאם אמר נשבעתי אף דא"צ לישבע אם כבר נשבע דהוי רק כפירת שבועה מ"מ צריך לקבל בח' וכמ"ש הרמ"א שם וה"נ בזה ועי' בב"י אה"ע סי' קי"ח בשם מ"כ דמוכח ג"כ כן ומהגם שמד' העיטור שהובא בש"ך סוס"י כ"ב מוכח דגם היסת מחויב בכה"ג יעו"ש ותבין אך דבאמת נראה דבנ"ד כיון דעשו שטר ביניהם ונכתבו כל התנאים שביניהם אינו נאמן לומר שהיה עוד תנאי בע"פ ביניהם וראיה מד' תשו' הרא"ש שהובא בב"י ח"מ סי' ס"ו סעי' כ"ג מחו' ט"ז ובטורים חדשים הוא מחו' י"ח וז"ל ר' הי"ל שטר על גוי ונתנו לש' לגבותו וגבאו מיד ואמר לר' שנתן לגוי זמן ב' חדשים כו' עתה אמר ר' שש' נתן לו שטרו ע"ת שאה יגבו תוך ב' חדשים ואם לאו לא הי' רוצה בחליפין ושמעון אומר שנתנו לו בלא תנאי כתב הרא"ש בתשו' כלל ס"ב השטר שנתן שמעון לר' צריך היה שיקנהו לו בכו"מ והעדים שהיה בקנין המסירה אם אינם מעידים ע"ת חליפין גמורים הם בלא תנאי כיון שלא נעשה התנאי בפני עדים עכ"ל והב"י תמה דכיון דשמעון גבאו מיד כבר זכה בו ר' באותן מעות ושלו הן ובשביל שש' הטעהו לא אבד זכותו [שוב מצאתי במל"מ פ"ו ממכירה הי"א שתמה ע"ד הרא"ש בזה וכתב די"ל דתליא בפלוגתת ראב"ד ורמב"ם פ"ו משאלה ופקדון ע"ש וצ"ע] ועל כל פנים מבואר דכיון שלא התנה התנאי בפני עדים אין בו ממש כלל ואיכא הוכחה דפיטומי מילי נינהו או דאינו נאמן לומר שהי' תנאי וכ"ה במהרי"ט ח"א סי' קל"א וז"ל ועל מה שבא בשאלה שאבי הכלה אומר שתנאי היה ביניהם שיעלה לא"י אמרי נואש הם שכל שבא לחדש תנאי מה שלא הוזכר בשטר אין שומעין לו וע"כ לא נחלקו בתנאי היה דברינו אף בכת"י יוצא ממק"א אלא בעדים או אפי' ע"א מהם כו' אבל בעל דבר כל שהשטר מקוים לאו כל כמיני' למיעקר סהדותייהו דסהדי כו' עכ"ד והן אמת שיש לתמוה על מהרי"ט מדברי בעה"ת שהובא בטוח"מ סי' פ"ב סח"י ובש"ע סי"ב דאם טען הלוה שהשטר נעשה בתנאי וקיימתיו