מהרש"ם חלק ד עב

שנהרגו ראשונים ואחרונים שהיה בעלה באמצען והיא אומרת בלבה מאחר שנהרגו אלו ואלו נהרג הוא בכללן יעו"ש ואפילו גבי דבר קיי"ל דל"ח בדדמי דאמרי אינשי ז' שני הוי מותנא כו' כמבואר בש"ס ופוסקים ומכ"ש בכה"ג דנ"ד שלא מת שום אדם שם והאי דגבי אתלי נורא בי גננא חיישינן בדדמי משום שראתה אותו בהבית וכמש"ל. האמנם יש לדון קצת דבנ"ד כיון שמצאו קצת סימנים בהבגדים אף שהם סי' גרועים שוב יש לחוש בדדמי ולא דמי לנידון בעה"מ ורא"ש הנ"ל דהתם ליכא שום סימנים כלל ואמנם בתשו' ח"צ סי' קל"ד מבואר דס"ל דיוב"ש הוי ג"כ סימן רק דל"ה סימן מובהק וא"כ הרי גם בנידון הבעה"מ ורא"ש איכא סימנא ואפ"ה ס"ל דל"ש בדדמי וה"נ בנ"ד וגם לפמ"ש הש"ש ש"ז פ"כ לפקפק בד' ח"צ היינו דל"ה סימן בינוני אבל עכ"פ סי' גרוע הוי ועוד דמ"מ יש להתיר עכ"פ מטעם ב' שכתבנו דכיון דל"ה שום הרוג יותר ל"ש חשש דדמי [ובעיקר הדבר אי רק במיתה שייך דייקא ומינסבא ע"ע בנו"ב מ"ת חא"ע סי' קכ"ח אבל בתוי"ש כתובות כ"ב וב"ב ל"ב ע"א גבי ב' כתי עדים המכחישין זל"ז בגירושין כ' לצרף דאשה דייקא וברדב"ז ח"ה סי' ש"א קנ"ו לענין שבוי' לכהן דשייך אשה דייקא שאם יבואו עדים שנטמאה כו' ובתשו' מהר"ם אלשקר סימן ט"ז ביתומה שנתקדשה וב' כתי עדים מכחישין אם ברצון אבי' דחזקת דייקא מרעא לח' א"א ע"ש וע' בת' שאג"א שבס' אור הישר בדין הגט שהי' ס' אם הי' חלים או שוטה בעת הגט דח' דייקא מרעא לח' א"א ע"ש]

ובהיותי בזה עלה בלבי ליישב ד' בעה"מ הנ"ל מקו' הרמב"ן במלחמות במ"ש בעה"מ לחלק בין מיתה לגט והא בש"ס דייק אביי מההיא גיטא דאשתכח בנהרדעא ושלח רי"נ תיבדק נהרדעא ורבא השיב רק משום כבודו דאבוה דשמואל עביד הכי ומוכח דאין לחלק בין גט למיתה. והנה מדברי אביי ודאי דלק"מ כיון דלא קיי"ל כותי' באמת א"כ י"ל דאביי לא הוי ס"ל באמת כסברא זו ולדידן י"ל שפיר לחלק כן אלא דעיקר קו' הרמב"ן הוא מדברי רבא דקיי"ל כותי' ואפ"ה לא דחי לחלק בין גט למיתה ומזה שפיר קשה על בעה"מ

ונלע"ד ליישב דהא הרשב"א ונימוק"י הקשו לפמ"ש הרמב"ן בטעמא דל"ח לתרי יצחק דאזיל מקורטבא דטעמא משום דכנכ"ה והקשו דהא בכתובות ע"ו פליגי בזה רבא ואביי ור"א ולרבא אמרי' כנכ"ה ואנן קיי"ל כר"א שם דל"א כנכ"ה ותי' דדוקא להוציא ממון ל"א כנכ"ה אבל באשה משום עגונא הקילו ע"ש וע' נו"ב מ"ק א"ע סי' ל"ו והנה מה שהקשה בש"ש ש"ז פי"ז דלר"א גם להחזיק ל"מ סברת כנכ"ה מדמוקי רישא דכמנה לאביך דמיא והא ברישא דנמצא מומין בבית בעלה והוא מוחזק בכתובה ואפ"ה צריך להביא ראיה כבר תי' הב"א סי' ל"ב דלשי' רשב"א ורמב"ן שהובא באס"ז שם מיירי שטוען האב שמא ואם הי' טוען ברי הי' נאמן דס"ל בו"ש ברי עדיף גם להוציא ממון אף דאיכא חזקת כנכ"ה ולכן הוצרך ר"א לאוקמי רישא מנה לאביך כו ורק מסיפא מוכח דל"א כנכ"ה כלל דבסיפא היא טוענת ברי ובעל שמת ובושב"ע דמשמע אם הי' טוען גם בעל ברי מהימן אע"ג דאיכא כנכ"ה ובע"כ משום דבעל מוחזק ל"מ כנכ"ה וע"ש מ"ש מדברי הרי"ף פ' המפקיד בשם איכא מ"ד וכ' דאין הענינים דומין גם כ' דגם להרי"ף דפסק על בעל החמור לה"ר אין ראי' לומר כנכ"ה להוציא ממון די"ל דע"י כנכ"ה אמרינן דקודם משיכה מת והמקח בטיל וברשותי' דמ"ק קיימא ואין כאן הוצאת ממון כלל וכן נמי לענין כלה בבית אביה לקידושין ובזה א"ש הא דמייתי הש"ס מהא דשומשמין אף דבממון ל"א כנכ"ה להוציא ממון די"ל דזה דוקא היכי שאין ספק על גוף הממון דהוא ברשותו של זה רק הספק בענין אחר וכהא דמומין וכן בהא דנאני דאין לו עליו רק הלואה ושטר אבל גוף הממון של זה אבל בשומשמין דהוי פקדון וכל היכי דאיתי' ברשותא דמרי' קיימא ואי נימא כנכ"ה אין כאן הוצאת ממון כלל יעוש"ה. כלל הדבר דלרבא גופי' אמרינן כנכ"ה גם בהוצאת ממון ולדידן ל"א כן רק באשה משום עגונה או בממון היכי דליכא הוצאת ממון מחזקתו ורשותו והנה באמת עיקר טעמא דעגונה דמקילין אף דאיכא חזקת א"א היינו משום דאשה דייקא מרעא לח' א"א וכמש"ל מהתוס'. ומעתה א"ש ד' בעה"מ דלרבא לשי' דס"ל דגם להוצאת ממון אף דאיכא חזקת ממון אמרי' כנכ"ה ליכא לחלק בין גט למיתה דגם בגט אף דאיכא ח' א"א מ"מ לא גרע מח' ממון דאמרי' כנכ"ה אבל לדידן שפיר כ' בעה"מ ודו"ק

והנה במ"ש רש"י פסתא דידא מאיש אחר ובח"ש הגיה כפי הכתוב בפי' שעל הרי"ף וע' ח"ס סי' ס"ז שם שנדחק בזה וכה ראיתי בשו"ת ב"א סי' מ' שביאר כפי הנוסחא ישינה דכן עיקר ור"ל שאין הפסתא מזה הגוף החרוך דאם הי' הגוף חסר יד פשיטא דתלינן בי' ואין לחוש עוד לאיש אחר לכ"ע ותלינן שזהו בעלה וכמ"ש הרמ"ה ולז"א שהחרוך הי' גוף שלם והפסתא הוא מאיש אחר א"כ כיון דבע"כ הי' כאן איש אחר חיישי' שמא הפסתא הוא מבעלה ומשום כסופא ערק והביא שמצא בשו"ת שאג"א וקול שחל סי' ה' תשו' הגאון מהר"ל אבד"ק קראקוי שביאר כן ד' רש"י ודלא כרש"ל וע' בא"ז הגדול בשו"ת סימן תשד"מ שהביא פי' דהפסתא הי' ניכר בטב"ע שהוא מן בעלה ואפ"ה חיישינן דלמא נשאר היד והוא ערק לעלמא והנה הנו"ב סי' מ"ו ביאר כונת רשב"א דף קכ"א הנ"ל דבים ודאי הרבה ספינות נטבעו וכהוחזק אחר דמי (וע' בב"ש ס"ק ק"ס שהקשה מד' רשב"א ע"ד רמ"ה ובאמת הם שיטות חלוקות) ובמח"כ דבריו תמוהים דהא הרשב"א כ' להדיא דבפסתא אי לאו דאמרה חזו גבראי גם לרבא א"נ ובע"כ דס"ל דהתם באיתלי נורא ג"כ ליכא הוכחה אי הפסתא מאותו גוף או לא ודלא כרמ"ה והא דאיצטריך לסברת כסופא כבר ביאר הב"א שם משום דאל"כ א"א טורח בסעודה ומפסידה ורחוק לומר שיעזוב כלתו ביום חופתו לכן הוצרך לטעמא דכסופא אבל בים די"ל גלי הים השפילוהו א"צ להך טעמא כלל וע' נו"ב סי' ל"ח בסופו שכ' ג"כ בפשי' דגבי אתלי נורא כיון דנשאר גוף חרוך וגם פסתא בע"כ דהי' כאן אדם אחר ע"ש אבל בסי' מ"ב תברי' לגזיזא והוכיח שם מלשון רבא דמיירי דליכא הוכחה שהפסתא אינו מגוף החרוך וע' בס' יש"ע ליבמות שם בזה והנה בתשו' מבי"ט סי' קל"ח העלה דאם נאבד יהודי בדרך שהלך ממקום פ' למקום פ' ונמצא שם הרוג באותו דרך דמה"ת תלינן שזהו שנאבד זהו שנמצא ובתשו' ש"י הביא מפלוגתת רבי ורשב"ג בפסחים י' בשדה שאבד בה קבר דס"ל לרבי היינו קבר שאבד היינו שנמצא ובתשו' נו"ב מה"ק סי' מ"ו האריך מאד בזה והביא שם דברי הש"י שכ' דידוע דהלכה כרבי מחבירו והנו"ב תמה דהא רשב"ג רבו ואביו הי' ואין הלכה כר' רק כרשב"ג והנה במה שנחלקו אי הלכה כר' או כרשב"ג הוא באמת מחלוקת הקדמונים דהנם ברא"ש מ"ק פא"מ סי' ע"ט הביא בשם רש"י פז"ב ורשב"ם פג"פ דהלכה כר' לגבי רשב"ג אביו דהוי נמי בכלל חבירו וכ"ה ד' ראבי' ומהר"ם ב"ב וכ"ה בהגמ"ר דכתובות סי' רפ"ז בהא דנשבית פודה יותר מכדי כתובתה דאח"כ נתחכם ר' יותר מרשב"ג אביו ולכן הלכה כר' וע' נדה ס' בפלוגתא דתולה בשומרת יום דלשי' רמב"ם הל' כר' לגבי רשב"ג אביו וגם הרשב"א והרמב"ן ורא"ה דפסקו כרשב"ג ביארו טעמא משום דבכתמים הלכה כהמיקל וע' במעיו"ט פ"ח דנדה שם אות ז' בזה [וח"א הביא ראי' מנזיר ס"ה עילה מצאו כו' ואס"ז שם דמוכח דקיי"ל כרבי וע' ס' א"ת סי' ל"ה שנדמ"ח שדיבר מזה] ואולם ברא"ש גיטין פרק הנזקין סי' ה' הביא בשם גאון דהלכה כרשב"ג לגבי רבי דהלכה כר' מחבירו ולא מאביו וע' בשו"ת ב"א שבסוף טרה"ר סי' ל"ח וע' בש"ך יו"ד קכ"ז סק"כ ג"כ בזה וא"כ הדבר תלוי במחלוקת הראשונים ז"ל. והנה כבר הביא הנו"ב שם מד' תוס' פסחים י' ע"ב ד"ה מי דבדאיכא רגל"ד גם רשב"ג מודה ובש"ס דבכורות כ"ה ע"ב מבואר דהיכי דל"ש גם רשב"ג מודה ונ"ל ראי' מגיטין י"ט ב' ההוא דזרק גיטא כו' אשתכח מזוזתא אר"נ מזוזה בי דני לא שכיח כו' וע' אה"ע קל"ה ס"ה ודו"ק היטב שו"ר בתב"ש סימן ס"ג רמז לגיטין הנ"ל] דהא מוקי התם מחלוקת דת"ק ור"י בפלוגתא דר' ורשב"ג ורחב"א מ"ט ל"א כר"א אמר לך בשלמא שדה דרכה למיקבר בה כי היכי דקבר בה האי אלא קדשים אטו דרכיי' למיפל בהו מומא ואידך אגב דמננחי שכיח בהו מומא והקשה מזה בהא דאיתלי בי' נורא אמאי לא תלינן דהאי שאבד האי שנמצא ותי' דכיון דאיכא פסתא דידא מלבד הגוף החרוך איכא הוכחה שהי' כאן אחר, וכבר נתבאר