מהרש"ם חלק ד סט

קונה למשכיר וע' במהרי"ט ונה"מ בפתיחה לסי' ר' ובפרט דלחומרא שכירות לא קניא אבל ז"א דבנ"ד של המשכיר בודאי אינה הפרה וכל הספק רק נגד בעל פרה והוא אין לו שום זכות בהחצר רק בשאלה שהשאיל לו המשכיר מקום עמידת פרה לזמן שירצה משאיל וא"כ לגבי דידיה ודאי מהני שכירות משכיר לשוכר העכו"ם וכה"ג כתבו התוס' בב"ב פ"א ב' סוד"ה אלא וברשב"ם שם מ"ג סוע"ב ד"ה ואב"א כיון דב"כ וב"כ אין החצר שלו ובפרט אם הרפת הוא אצל משכיר ג"כ רק בשכירות א"כ כשחזר והשכיר לעכו"ם ודאי דמהני וע' מק"ח סי' תמ"ח ואולם יש לדון בכ"ז דאף דמהני ריצוי שלו גם למפרע היינו היכי דעכ"פ חל עכשיו הקנין אבל כאן הרי תיכף אחה"פ חזר הישראל וקנה החמץ והשורים מהעכו"ם טרם שנודע לבעל הפרה וא"כ בשעה שנודע לבעל הפרה ונתרצה כבר נתבטל המקח ואין על מה שיחול כלל ואיך נימא דחל למפרע וכה"ג כתבו התוס' ורש"י קידושין ע"ח דגם לר"מ דאדם מקנה דשלב"ל מ"מ אם בשעה שבא לעולם ל"ה ראוי להקנות שוב ל"מ גם למפרע ע"ש ובזה י"ל קושי' הקצה"ח סי' רס"ב בהא דקאמר הש"ס בפסחים ז' וכי משכח"ל ליבטלי' ומשני דאחז"א ל"מ ביטול כו' והק' בקצה"ח מהא דכלך אצל יפות ולפמ"ש א"ש

אך דהעיקר נ"ל דכיון דנתבאר דבנ"ד הזכות יותר מן החוב ובכה"ג ג זכין שלב"פ גם בלא ריצוי שלו ושפיר מהני וחל המכירה בשעת קנין. ומהגם שכבר כתב בשו"ת נא"ד סוסי' ל"ט דבמכירת הערמה שייך טפי סברת זכין שלב"פ דליכא צד חוב כלל לבעל הפרה יעו"ש ותבין ויעו"ש בכל התשו' דיש מקום לדון גם בנ"ד דהוי בשל תורה להחמיר מכח סתירת ד' תה"ד שהחמיר באיסור א"א דגם בזכי' גמורה אינו נעשה שליח שלמ"ד חבירו וגם מכח דברי נימוק"י דבמידי דממונא אינו נעשה שליח מעצמו עד שיהיה בעל הממון ויעשנו שליח אולם כפי מה שסיים דבמכירת הערמה ל"ש זאת א"ש גם בנ"ד יע"ש ותבין

ועוד נראה דגם אי נימא דבנ"ד ל"מ הקנין בתורת זכי' מ"מ פטורה מבכורה כיון דבאמת אין לבעל פרה שטר וראי' שהפרה שלו ואם יאמר גיסו שהיא שלו שקנה אותה וכדומה יהיה נאמן כיון שהוא מוחזק רק שיצטרך לישבע היסת ואמנם כשמכרה להעכו"ם והפרה ברשות העכו"ם הרי ע"פ הדין לא יוכל להוציאה מיד העכו"ם גם אם יאמר עתה שאינה שלו דחזקה כל מה שת"י האדם הוא שלו כמ"ש בחו"מ סימן צ"ט וע' בח"מ סי' קמ"ו ס"י בהג"ה דאין המוכר נאמן לומר שאינו שלו וע' בש"ך סי' ס"ז סקי"ד וסימן קכ"ו ס"ק ס"ו וסי' ס"ו ס"ק ק"י וסי' מ"ז סק"ד ועקצה"ח סי' ס"ב סק"ד ובשע"מ סי' צ"ט סק"ג בזה ועוד דבנ"ד יאמר העכו"ם לדבריך הראשונים אני מאמין וגם בישראל בכה"ג אפילו שבועה א"צ ועיין בד"מ יו"ד סי' קס"ט אות י"א וגדולה מזו מבואר גם בשליח בחו"מ סי' קפ"ב ס"ד דיוכל המוכר לומר שעשאו שליח בין לתיקון בין לעיוות והמע"ה ועפי' קפ"ה ס"ה בהג"ה וא"כ שוב הוי עכ"פ יד עכו"ם באמצע כיון דעפ"י דינא הוא שלו וזכה בה ובנ"ד כפי הנראה לא הזכיר לו המוכר שהפרה הזאת אינה שלו וא"כ הדין ברור כמ"ש אך לפמ"ש בנה"מ בחידושים סימן רכ"ה סק"ה דבעכו"ם ל"ש חזקת כל מה שביד העכו"ם הוא שלו יש לפקפק בזה

גם יש לצרף בזה סברת הח"ס בתשו' הח"מ סי' ק"ה בסופו דגבי בכורה בעינן שיהי' מבורר בשעת לידה שהוא שלו דבעי' צאנך דומי' דבנך כדאי' בבכורות נ"ז יעו"ש עוד בזה ואף דהתם מיירי במע"ב יעו"ש דף כ"ו דהך קרא מיירי בבכור וע"ש בתוס' נ"ו ד"ה אמר קרא ותבין ועתוס' ע"ז ס"ג ד"ה כגון שכ' כה"ג גבי אתנן ומכל הלין טעמי נלע"ד דאין להולד קדושת בכורה

סי' סו להרב המאה"ג וכו' מוה' קאפיל צבי דיקמאן אבד"ק סאליצא במאלדוי

מכתבו הגיעני וע"ד השאלה שאירע בק' פאלטישיאה סמוך למח"ק והיא עיר קטנה יושבת בין ההרים ורחוקה מישוב ערים גדולות וסביבותי' יערים ומדבריות והיה שם בלילה שרפה גדולה שנשרפו ערך ר"נ בתים בב' שעות ואיש א' ושמו ר' זלמן היה דר בקצה העיר שלא שלט שם האש ורץ בחפזון למקום האש להציל ונאבד האיש ולא נודע מקומו וביום ב' מצאו בין האודים השרופים חתיכת גוף מאיש כאורך אמה בלא ראש ידים ורגלים רק המילה ניכרת שהיתה מונחת למטה לארץ ולא שלט בה האש וחתיכת בגד מן הלייבצודעקיל הי' שרוף ודבוק ומצטמק לבשרו גם ניכר בו תמונת חתיכה מחורך דומה אל הלייבצודעקיל שבביתו רק אותו שבביתו הוא בהיר במראיתו וגם בענדיל א' דבוק סביביו והוא דומה אל הבענדיל של זוג מכנסים שבביתו ואשת הנשרף היא עדיין ילדה בת ל"ה שנים ומבקשת היתר להינשא עכת"ד השאלה והנה רו"מ פתח בהצלה ובתחלה הביא מש"ס דיבמות קט"ו ההוא גברא דבשילהי הלולי אתלי נורא בי גננא כו' וסבר ר"ח למימר היינו עישונו עלינו בית כו' ורבא פליג ולכ"ע היכי דלא קאמרה חזו גברא אמרי' דגברא דידה איתלי בי' נורא ואתייליד בי' מומא ומשום כסיפא ערק לעלמא וההוא גברא חרוכא אחרינא הוא דאתי מעלמא אך דבנ"ד דהעיר יושבת רחוקה מישוב דמי לדלתותי' נעולות דמוכח בכתובות ט"ו דלא אזלינן בתר רובא דעלמא ותלינן ברוב הדרים בעיר וכיון שהוא נימול ואינו מעכו"ם רק מישראל ולא נפקד בעיר שום איש יותר א"כ תלינן ברובא וקורבה דמוכח ולשיטת הרשב"א ביצה י' ולחד תי' בתוס' ב"ב כ"ג ע"ב "ה רוב וכ"ה ד' הרמב"ם לפמ"ש מרה"פ על הירושלמי פ"ב דב"ב ה"ו דקורבה דמוכח עדיף מרובא וה"נ איכא אומדנא כיון שהוא רץ למקום האש תלינן בי' עכת"ד [ובמ"ש מהא דדלתותיו נעולות טפי הי"ל להביא מש"ס דב"ב כ"ג דביושבת בין ההריה ל"ח לרובא דעלמא] והנה בראשית השקפה תמהתי עליו דהא גבי היתר א"א לא סמכינן כלל ארובא לכתחלה כמו במשאל"ס וגוסס דרוב נטבעין אין נצולין וכן רוב גוססין למיתה ואפ"ה לא תנשא לכתחלה וא"כ אף דבנ"ד איכא רוב או קורבה דמוכח מ"מ א"א להתירה לכתחלה עי"ז ואף דהתוס' ביבמות ל"ו כ' דבמשאל"ס הוי מיעוט המצוי וכ"ה בתוס' ע"ז מ' ע"ב דמשאל"ס וגוסס הוי מיעוט מצוי ולפ"ז י"ל דברוב גמור דהמינו אינו מצוי יש להתיר גם לכתחלה אבל בתוס' בכורות כ' ע"ב מבואר דבגוסס ומשאל"ס המיעוט אינו מצוי וכ"ה ברא"ש יבמות הט"ז סי' א' וברא"ש פ"א דחולין סוסי' ט"ז וגדולה מזה מבואר בתוס' יבמות קכ"א ע"א ד"ה ולא היא כו' דגם בתרי רובא לא תנשא לכתחלה דהא הש"ס שם בעי למימר דבהא דמשאל"ס דלא תנשא דוקא באינש דעלמא אבל בצ"מ קלא אית ליה ומסיק ולא היא וכתבו התוס' דניהו דצ"מ רוביי' קלא אית להו ל"ח לאותו רוב ולא תנשא לכתחלה כמו בגוסס וק' דמה ראיה דהא בכל משאל"ס רוב נטבעין אין ניצולין ומה"ט בדיעבד לא תצא גם באינש דעלמא וא"כ בצ"מ איכא תרי רובא ובע"כ דס"ל לתוס' דאין חילוק כלל וי"ל הטעם דכיון דברוב א' אף דהמיעוט אינו מצוי החמירו בא"א א"כ ה"נ בתרי רובא וכה"ג כ' התוס' בב"ב נ"ה ע"ב בהא דס"ס בר"הי טמא דכיון דבחד ספיקא הו"ל למשרי כיון דאיכא חזקה ואפ"ה טמא א"כ גם בכמה ספיקות טמא דמ"ש זה מזה וע' כה"ג בב"ק ס"ט ע"ב גבי רבעי אע"ג דלאו דידיה הוא מצי מחיל דהא כי איתי' ברשותי' נמי לאו דידיה הוא ואפ"ה מצי מחיל ה"נ באינו ברשותו יעו"ש והא דביוחסין מהני תרי רובא י"ל דברוב א' הוי מיעוט המצוי ואולם לפמ"ש הריטב"א בע"ז ל"ד ובמרדכי חולין סו"פ הזרוע דתרי רובא בתרי עניני מהני טפי מחד רוב אף שהמיעוט רק א' מני אלף וכ"ה בתוס' זבחים ע"ב א"כ אין ראיה כלל ואמנם לפמ"ש הריב"ש בתשו' סי' שע"ט דגבי היתר א"א איכא ב' חזקות חזקת חי וחזקת איסור וב' חזקות עדיפי מרובא א"כ י"ל דכיון דאיכא ב' חזקות אמרי' בכל מיעוט סמוך מיעוטא לחזקה והו"ל פלגא וא"כ סד"א להחמיר ויהי' איך שיהי' עכ"פ דברי התוס' מפורשין דבעגונה אפי' איכא ב' רובי לא תנשא לכתחלה וא"כ גם בנ"ד ל"מ הקורבה להתיר לכתחלה וע' שו"מ מ"ק ח"א סי' קפ"א מ"ש בזה בשם הגאבד"ק פשעפווארסק. ובפתחי ספרים מצאתי בתשו' נו"ב מ"ת חא"ע סי' נ"ט שכ' השואל שם להתיר בנאבד הבעל בשרפה מכח קורבה והשיב הנו"ב דקורבא לא עדיף מרובא ובא"א ל"מ רוב והרי קורבא יעו"ש ומבואר כדברינו וכן מצאתי בקצה"ח סי' "ק פוסקיה שכ' בפשי' דקורבה דמוכח דאזלינן בתרה היינו באיפ"ל