מהרש"ם חלק ד סח

ולהבא מהני אבל לשיטת הר"ן י"ל דמהני בעלמא גם למפרע ומהגם די"ל דלהכי בתרומה בעינן שיאמר בפי' ותליא בדין ברירה משא"כ בעלמא סגי בשתיקה ולהכי מחלק הש"ס בקידושין שם רק בין תרומה לשאר דברים די"ל משום כיסופא עביד. ובזה י"ל דברי תשו' מהרי"ל והחזיק על ידו הח"ס בתשו' חא"ע דגם בקידושין ל"מ בטלי מעג"ק כמו בגט וק' דהא הש"ס בעי למימר דכלך אצל יפות מהני והא לשיטת ריטב"א מהני רק מכאן ולהבא וא"כ שוב הוי כטלי מעג"ק וכבר נשאלתי בזה מח"א ולפמ"ש י"ל דמהרי"ל סובר דבעלמא מהני גם למפרע אבל גם בלא"ה י"ל דהא דל"מ למפרע משום דא"ב והיינו להחמיר ולא להקל וא"כ הי' מהראוי שיהיה עכ"פ קידושי ספק להחמיר ולכן הוצרך הש"ס דמשום כיסופא עביד ואינה מקודשת כלל וע' בב"ש אה"ע סי' כ"ח סקמ"ד שכ' בפשי' דהסוגי' מיירי רק מכאן ולהבא אך לפמ"ש הב"ש רסי' ל' י"ל דבכה"ג לא דמי לטלי קידושיך מעג"ק ע"ש סק"א ותבין שוב עיינתי שנית בריטב"א קידושין שם וראיתי שכתב שם בעצמו לחלק בין תרומה דבעי' שליחות משא"כ בשאר דברים וצ"ע ועי' בב"ש סקמ"ד הנ"ל במ"ש דקיי"ל יאוש שלמ"ד ל"ה יאוש ודבריו צ"ע דהסוגי' קאי להבא דסובר דהוי יאוש וכבר תמה בזה בהגהות שבשו"ת אמרי אש ע"ש וצ"ע ועיין יד יוסף לב"מ כ"ב שהוכיח דלשיטת תוס' קאי לענין קידושין למפרע ודלא כהב"ש. ובהיותי בזה ראיתי במהריע"א שם שהוכיח מהרא"ש שהובא בכ"י לערכין שכתב דלשמואל אם הפריש ראובן עולה שיתכפר בה ש' בלא דעת ש' אינו קדוש ואין מועלין בה ואם נתרצה ש' בשעת כפרה יצא י"ח אבל א"ב מעילה עד שיתרצה ש' משום דזמנין דלא ניחא ליה לאינש להתכפר במידי דלאו דיליה והוכיח מהריע"א מזה דבעולה חיב גמור הוא ואין חבין שלב"פ דאי הוי מסוג דבר שי"ב זכות וחובה אמאי א"ב מעילה למפרע הא כיון שנתרצה בה אח"כ חל קדושה למפרע כמ"ש הרא"ש פ"ב דקידושין והביא ראיה מירושלמי פ"ג מנדרים גבי הרי נטיעות אלו קרבן אם אינם נקצצות למפרע קדשי ואם נהנה קודם קיום התנאי מעל עכת"ד שם ומזה מוכח דסובר דלמפרע מהני דהא במעילה א"ח מספק ולא נהנין ולא מועלין כמבואר בש"ס דמעילה י"א ורש"י שם ד"ה מפני ועיין באס"ז נזיר כ"ד בשם הרא"ש בזה ועוד בכמה דוכתי ואי נימא דתליא בדין ברירה א"כ כיון דבדאורייתא א"ב וע' ביצה ל"ז דשמואל גופי' מרי' דשמעתין סובר דא"ב א"כ שפיר כתב הרא"ש דאין מועלין מקודם שנתברר שנתרצה אבל בהא דנטיעות אלו קרבן אם אינם נקצצות הרי תליא בשוא"ת ובכה"ג י"ב וכמ"ש הר"ן הנ"ל וגם בתנאים ל"ש ברירה כנודע [ולפמ"ש תוס שם דלשמואל תליא אי תולה בד"ע או בדעת אחרים י"ל ג"כ בזה וקצרתי] ולכן שפיר בעי אי מעל ועי' בשי"ק על הירוש' שם שהעיר מפלוגתא דברירה ונעלם ממנו כל הנ"ל ויש לי עיון בד' תוס' זבחים ק"י ע"א ד"ה קומץ במש"ש בדין קמץ ע"מ להתיר חצי שירים דבעי אי משרי שרי או קלושי מיקלש והקשו איך מתברר חלקו [וגי' צ"ק ופירושו תמוה דדמי ליין בין הכותי' וכדומה דתליא בברירה יעו"ש שאין לדבריו הבנה לענ"ד] ותי' דנ"מ אף דלא שרי באכילה מ"מ אי משרי שרי פלגא אידך פלגא י"ב מעילה ע"ש היטב וק' הא בדאו' א"ב ואיך יתחייב משום מעילה ואולי ס"ל דקאי התם למ"ד י"ב אפי' בדאו' וע' בבכורות ל"ט. בהא דאכל ולא איתסי דאי למפרע הוי מומא מעיל אבל התם אינו תלוי בדין ברירה ע"ש ותבין וגם בלא"ה ד' מהריט"א הנ"ל צ"ע דבירו' שם הוי בעיא דלא איפשטא וא"כ לק"מ על הרא"ש ויש לדון לפמ"ש התוי"ט פ"ח דפסחים מ"ב לצדד בתחלה דהא דבדאו' א"ב הוא רק חומרא דרבנן א"כ מה"ת אין חילוק כלל בזה ובזה י"ל דלפמש"ל בשם הח"ס דבבכור אוקמוה אדין תורה מחשש תקלה א"כ ה"נ בזה אך דהתוי"ט שם חזר ודחה ד"ז ובמק"א העירותי די"ל דתליא בפלוגתת רמב"ם ורשב"א אי סד"א לחומרא מה"ת והארכתי בזה בסוגי' דתמידין שלא הוצרכו לציבור בפלפול עצום ואכ"מ וגם לא בכל איסורי דרבנן הקילו בבכור דאל"כ בכור בזה"ז יתבטל ברוב דהא דבע"ח ל"ב רק מדרבנן וכן יש כמה ראיות ואין להאריך האמנם בעיקרא דדינא דנ"ד נלע"ד דגם אי נימא דהיכי דאיכא זכות וחובה תליא בדין ברירה היינו היכא דצד זכות וחוב שוים אבל היכי דהזכות הוא יותר מהחוב הרי לכ"ע זכין שלב"פ וכמ"ש הט"ז ביו"ד סי' ש"ה סקי"א ובזה ודאי א"צ להמתין על הסכמתו כלל וא"כ הרי בזבינא מציעא הנאה אית למוכר ג"כ כמ"ש ביו"ד סי' רכ"ז וא"כ בנ"ד שמוכר בשויו כנהוג ומציל בזה את הולד מבכורה שהוא ודאי הפסד גדול וטורח לבעל פרה א"כ הזכות רבה על צד החוב ולכ"ע זכין שלב"פ ומהני ודאי בשתיקה עכ"פ וא"כ אינו תלוי בדין ברירה

ועוד נראה דאפי' אי נימא דתליא בדין ברירה והוי הקנין רק ספק הרי כיון דהמשכיר השכיר לו חצרו מקום עמידת הבהמות והחצר מושכר בודאי לעכו"ם משעת שכירות כי הוא של בעל החצר והשורים ושלו השכיר לו א"כ כיון דהבהמה עומדת בחצר הנכרי והוא מוחזק בה וא"כ בכל ספק הרי אזלי' קולא לנתבע וכבר ביאר התומים בקת"כ דאינו משום ספק רק דכך הוא מצות התורה לאוקמי בחזקת ממון וא"כ שוב הוי יד עכו"ם באמצע ופוטר מן הבכורה וראי' לזה מתוס' בכורות י"ג ע"א ד"ה קנה שכ' בהא דישראל שנתן מעות לעכו"ם בבהמתו בדיניהם אע"פ שלא משך קנה וחייבת בבכורה ועכו"ם שנתן מעות לישראל בבהמתו כו' קנה ופטור מבכורה וכ' התוס' וז"ל ואע"ג דאשמעינן דקנה איצטריך לאשמעינן דחייבת בבכורה דל"ת קנה מספק או מדרבנן קמ"ל דקנה קנין גמור עכ"ל וכבר הק' המהריט"א דאי הוי רק ספק הרי מוקמי' בחמ"ק וחזקת ממין ואינו קנין כלל ותי' דעכו"ם ל"ל חזקת ממון וכמ"ש הרשב"א והרא"ש הובא באס"ז כתובות ט"ו בהא דמע"מ ישראל דל"מ לניזקין ואף דגם הישראל אין לו ח"מ הרי קיי"ל דיחלוקו כמ"ש בח"מ סי' קל"ט והוי העכו"ם שותף אך לפי"ז הקשה בסיפא דעכו"ם שנתן כו' דבזה תיקשי קו' תוס' ותי' דבסיפא צ"ל רק תי' ב' של תוס' דהו"א דקנה מדרבנן וחייב בבכורה וקמ"ל דפטור עכת"ד אבל במח"כ כל דבריו תמוהים חדא דהא דכתב הרשב"א דעכו"ם ל"ל ח"מ כבר תמה המהריט"א שם אות י"ז דהא קיי"ל גז"ע אסור מה"ת ונדחק שם לומר דתליא באמת בפלוגתא זו אבל הוא תמוה דא"כ לא אתיין ד' הרשב"א אליבא דהלכתא ובפרט לפמ"ש המאירי הובא באס"ז ב"ק קי"ג דבנכרי המקיים ז' מצות לכ"ע אסור מה"ת ועוד דהא היכי דאיכא חה"ש לכ"ע אסור מה"ת וכמ"ש תוס' בכורות שם י"ג ע"ב ותוס' ב"מ פ"ז וד"ז נעלם מהב"ש בא"ע רסי' כ"ח ע"ש אבל באמת נעלם ממהריע"א ד' נימוק"י פ"ד דב"ק שכ' להדיא דהא דהתירו ממונם לישראל מראה ויתר גוים היינו רק בנזקין דסברא הוא אבל שאר גזל אסור מה"ת ועתוס' ב"ק ל"ח ע"א ד"ה עמד והגהת רנ"ש הנדפס בגליון הש"ס שם ועקצה"ח ונה"מ סוסי' ע"ב ובמש"נ שם הביא כמה ראיות לזה וא"כ הרי הרשב"א מיירי שם בנזקין ולהכי כ' שפיר דעכו"ם ל"ל חז"מ משא"כ בשאר מקומות וגם מ"ש דבסיפא צ"ל תי' ב' דהו"א דקנה מדרבנן נעלם ממנו ש"ס דב"ק צ"ו דתקנתא לעכו"ם לא עבדי' ועקצה"ח סי' ס"ו סקל"ב דמה"ת אי מכירת שטרות דרבנן ל"מ לגבי עכו"ם ובשלמא אי נימא דפטורה מבכורה שפיר מהני תקנתא דרבנן דהוי לטובת ישראל וע' במק"ח סי' תמ"ח ותשו' רמ"א סי' פ"ז אבל לפי הס"ד דנימא דקנה מדרבנן וחייבת בבכורה שוב ל"מ כלל תק"ח לגבי עכו"ם ולכן נלע"ד פשוט דכונת תוס' דהו"א דהוי רק קנין ספק ונ"מ דאי חזר ישראל ותפס המע"ה וכמ"ש מהריט"א שם בתחלה וכבר כ' הכ"מ פכ"א מעדות דבקל יכול אדם לתפוס ועקצה"ח סי' ל"ח סק"ג בזה והוי סד"א דמ"מ פטורה מבכורה כיון דאם לא יתפוס יהי' של העכו"ם וכן בסיפא בעכו"ם שנתן מעות הוי ס"ד דהוי רק קנין ספק וא"ל דא"כ כיון דאם יתפסנו העכו"ם יהי' שלו הוי יד עכו"ם באמצע ופטורה מבכורה ז"א דכבר כ' התוס' פסחים ו' ובב"ב נ' דהיכי דל"ה מתחלה של העכו"ם ל"מ סברא זו דבידו לזכות בה למשוי כאלו הוא שלו ע"ש גבי בהמת ארנונא וה"נ בזה ולהכי קמ"ל דהוי קנין גמור ופטורה מבכורה וא"כ בנ"ד שהוא ברשות העכו"ם ואנן קיי"ל דגז"ע אסור מה"ת ואיכא חז"מ שפיר הוי של העכו"ם מדינא דהמע"ה ופטור מן הבכורה ואף דהקרקע רק בשכירות אצל עכו"ם ולשיטת כמ"פ החצר