מהרש"ם חלק ד סז

להיפוך וע' שו"ת ב"א חא"ח סי' כ"ג וחיו"ד סי' ע"ה ונחי"ע להג' מליסא לפסחים ע"ג בזה וא"כ אי נימא דבזה"ז מותר עכ"פ לשחוט שוב הוי כנפל בו מום יצא מקדושתו ומותר גם לאכלו (וי"ל דמ"מ לגבי גיזה ועבודה מחיים איכא נ"מ לשי' כמ"פ בדאורייתא)

כלל הדבר דלשי' כמ"פ ראשונים ליכא בבכור בזה"ז איסור תורה וא"כ ל"ה הערמה בדאורייתא כלל. ואמנם גם אי נימא דהוי מה"ת גם בזה"ז מ"מ היכי דהוי ספק בכור שוב י"ל דלכ"ע הוי רק מדרבנן גם להסוברים דסד"א לחומרא מה"ת דהא כיון דהוי ספק בכור שוב א"ר להקריב ע"ג מזבח מספק וא"כ שוב ליכא בי' איסור ש"ח כלל (וע' תומים בקת"כ אות ה' כעין זה קצת) ואפי' ספק איסור ליכא דהא מבואר בש"ס דב"ב פ"א גבי מביא ואינו קורא דאי מספיקא א"ר לקרות הוי מה"ט אינו ראוי לבילה ופסול בבירור ועתוס' מנחות ס"ב ד"ה וכן שכ' כה"ג לענין סמיכה וע' מג"א סוס"י תט"ז בשם הה"מ לענין סעודה הראוי' מבע"י סברא כזו ממש וא"כ ה"נ אף דהוי רק מספיקא מ"מ הרי מכח הספק עכ"פ א"ר לפתח אוה"מ דהוי ספק חב"ע כיון דקיי"ל חשנב"ע דאורייתא ושוב כיון דא"ר לאוה"מ ליכא בי' דין ש"ח כלל. ויל"ע בכריתות י"ח השוחט אשם תלוי וחטאת עוף הבא עה"ס ורמב"ם פי"ח ממעה"ק ה"י וח"צ סי' קס"ג אבל התם חזי בפנים מספק כמובן. ואולם י"ל לפמ"ש הפמ"ג באו"ח סי' שד"מ במש"ז דבאיסור עשה לכ"ע סדא"ו לחומרא רק מדרבנן א"כ לפמ"ש רש"י בחולין ע"ח דאיסור חשב"ע אין לוקין עליו משום דהוי רק לאו הבמכ"ע וע' בכ"מ פ"ב משחיטה ג"כ בזה רק שלא הביא ד' רש"י א"כ ספיקא מה"ת לקולא ושוב הוי ראוי לפתח אוה"מ א"ה אליהו מסטוטשין. הנה בגוף ד' הפמ"ג הנ"ל כבר הביא הגאהמ"ח במק"א מד' הריט"א פ"ג מבכורות אות ל"ט שכ' להיפוך ולענ"ד דמר א"ח ומא"ח ול"פ דהנה הרי"ט שם כתב דלהכי לגבי ספק עשה אזלי' לחומרא כיון דעשה חמור מלאו דחזינן שהעשה דוחה לל"ת ולכאורה ק' מיבמות ז' דמבואר שהלאו חמור מעשה אלא שגזיה"כ הוא דעדל"ת ועכצ"ל דכונת הריט"א דלגבי ספק קיום עשה אזלי' לחומרא (כגון גבי ספק הבאת קרבן דמיירי שם) וכדחזינן שגזיה"כ היא אשר קיים העשה יוכל לדחות את הל"ת אבל באיסור עשה גם הרי"ט מודה דאזלינן בספיקא לקולא מה"ת] ובזה י"ל ד' רש"י חולין קל"ד סוע"א ד"ה ובכור שכ' דבכור הוי ספק כרת לשחטו בחוץ כו' וק' הא א"ר לפתח אוה"מ כיון דהוי רק ספק ולפמ"ש א"ש ואף דמצינו ברש"י גיטין כ"ט דמספק א"א להביא חב"ע וע' נזיר כ"ט גבי חטה"ע הבעה"ס וע' תוס' חולין י' ע"ב ד"ה אלא במ"ש דאף לקולא כו' ולהביא קרבן כו' וע' נדה ע"ב ע"א לא יביאוהו לידי קרבן להקל ועי' רש"י שם ועי' במהרש"א שבת ע' ע"ב בתוד"ה א"ל ובט"ז א"ח סי' ש"מ סק"ב וע' מהרש"א שם דף ע"א א' וצל"ע בש"ס כריתות י' ורש"י בהא דחומרא אית לי' קולא לית לי' יעו"ש ואכ"מ ועתוס' שבת קל"ו ב' ד"ה דתניא אבל מלבד דהתם הוי ספיקא בדין והוי כעין חסי"ד ועיין בש"ך יו"ד סי' ק"ד אף גם י"ל דעכ"פ מדרבנן ודאי אסור דסד"א לחומרא מדרבנן עכ"פ וי"ל דאיכא חזקת חולין וסד"א לכ"ע לחומרא מה"ת כנודע ועתוס' חולין י"א סוע"ב וגם לענין בכור בספק י"ל כן דמוקמי' בח' פטור ודו"ק] ובזה י"ל ד' הש"ס ב"ב פ"א ומנחות פ' ע"ב דמבואר דמספק אין להכניס חב"ע וכן מוכח עוד בכמה דוכתי ולפמ"ש ניחא רק דאי נימא דסד"א בכל מקום רק מדרבנן ורק בס' כרת לחומרא י"ל דספק בכור הוי ראוי לאוה"מ ואסור משום ש"ח אבל כבר דחו ד"ז כל האחרונים ובמש"ל מד' הפמ"ג ע"ע בב"ט דין אא"א דשא"ש שהוכיח מחי' הר"ן חולין כ"ג ותוס' יומא פ"ה דבמ"ע הוי רק מדרבנן וע' תשו' מהרי"א יו"ד סי' רס"ה וע' באוה"ח פ' מצורע בפסוק והזה על המטהר במ"ש ע"ד מל"מ דמוכח דסובר דבין בל"ת בין בעשה תליא בפלוגתת רמב"ם ורשב"א וע' בס' דל"צ ג"כ בזה

ועוד יש לדון דלפמ"ש הח"ס חא"ח הנ"ל דהערמה בדאורייתא דאסור הוי רק חומרא מדרבנן א"כ גבי איסור ש"ח דבכור ל"ש חומרא זו כלל כיון דאיסור ש"ח הוי רק היכי דראוי לפתח אוה"מ א"כ הרי כאן דנתקע ממנו מדאורייתא קדושת בכור ע"י מכירת הערמה שוב א"ר לפתח אוה"מ דהא אין ביד חכמים להקל על ד"ת בקו"ע ולהתיר חב"ע וע' רש"י זבחים נ"ו ע"א ד"ה והתניא וחולין י"ג ע"א ד"ה או דרבנן ותוס' ב"ק ע"ט סוע"א בזה וא"כ כיון דחומרת איסור ש"ח לא יתכן רק אם ראוי לפתח אוה"מ והכא דאין ביד חז"ל להקל לענין שיהיה ראוי לפתח אוה"מ שוב א"א להם ג"כ להחמיר לאסור משום ש"ח וכיון דמותר לשחוט שוב מותר לאכלו דהשחיטה הוי מום וכמש"ל וזה נכון וכעין זה כתבתי במק"א ליישב הא דמנחות כ"א דס"ל לר"י הואיל ונדחה ידחה ובדף נ"ד סובר ר"י דאין דיחוי באיסורים וצ"ל דגבי דם שבשלו שאני דכל איסור דם לפי שראוי למזבח וגבי קדשים אמרינן הואיל ואידחי שוב ליכא איסור דם והבן וה"נ בנ"ד דאיסור בכור תליא בראוי לפתח אוה"מ ובכה"ג ל"ש זאת

ומעתה אשובה אראה מה שתמה רו"מ ע"ד הפמ"א ח"ב סוסי' נ"ב שכ' דהמוכר בכור של חבירו כיון דזכין לאדם שלב"פ מהני שפיר וע"ז הקשה דהא מבואר מדברי הה"מ פ"ד מזכי' ומח"א הל' זכי' סי' ו' ומהריט"א פ"א דבכורות דף י' דהיכי דאיכא צד זכות וחובה בשתק לבסיף מהני אבל במיחה לא ולשיטת נה"ך סי' קס"ב בכל גווני ל"מ וא"כ ה"נ במכירה איכא זכות להציל הולד מבכורה וגם חוב שמוכר פרתו וגם לשיטת הה"מ הנ"ל הרי כיון דבעינן שנתרצה בסוף ונימא דעי"ז חל למפרע הזכי' שוב תליא בדין ברירה ובדאורייתא קיי"ל דאין ברירה והביא ראי' מעירובין פ"ב ע"א ותוס' דבע"ת דבעי' שנתרצה תליא בדין ברירה ואף דהר"ן פ"ג דגיטין כ' דהיכי דתליא בשוא"ת אינו תלוי בדין ברירה ולכ"ע י"ב מ"מ כאן ודאי דצריך שיתרצה בסוף דאל"כ י"ל דשתק לפי שלא חשש למעשיו עכת"ד. והנה מ"ש דלהנה"ך בכל גווני ל"מ ותמה עליו מהה"מ הנ"ל לק"מ דכונת נה"ך ג"כ רק היכי דלא יתרצה לבסוף כיון דנמשך לו עי"ז חוב וע' ש"ך שם סקי"ד וע' בש"ך ח"מ סי' ק"ה סק"ה שהביא ג"כ דבריו שבנה"ך הנ"ל ומיירי ג"כ בכה"ג ומהגם דנידון הנה"ך שם מיירי שהחוב הוא יתר על הזכות ובכה"ג ודאי ל"מ ומ"ש מהש"ס דקידושין כמו שיפרש הה"מ ש"ס הנ"ל כן יפרש הש"ך וע' בש"ך ח"מ סוסי' קכ"ג שרמז לד' הה"מ הנ"ל וגם מ"ש דבנ"ד בעי' שיתרצה בפירוש הנה בש"ס דעירובין פ"ב ב' שם מפורש דסגי בשתיקה והיינו משום דודאי היכי דעושה לו רק דבר חוב י"ל ששתק בשביל שלא חשש לדבריו אבל היכי דאיכא נמי צד זכות בעינן שימחה בפירוש והא דתלי לה בעירובין שם בדין ברירה היינו להס"ד דהש"ס שם דהוי ס"ל דבעינן שיקבל עליו דוקא א"כ בעינן דיבורו להכי תלי בדין ברירה אבל למאי דמשני הודיעוהו ולא הודיעוהו קתני א"כ סגי בשתיקה ולא תליא בדין ברירה וכמ"ש הר"ן הנ"ל ועוד דלפמ"ש היש"ש פ"ג דגיטין דבדבר שיתברר לבסוף קיי"ל דיש ברירה וע' קצה"ח סי' ס"א שביאר דעתו דודאי למ"ד א"ב אין חילוק רק לדידן מחלקין כן א"כ ה"נ בנ"ד שפיר מהני לכ"ע וע' יו"ד סי' רמ"ח ס"ה וש"ך סקי"ב ודו"ק ועתוס' ע"ז ס"ג ע"א ד"ה כגון כו' במ"ש דגבי אתנן בעי' מבורר באותה שעה ובמ"ש הח"ס בחי' שם וצע"ק ולכאורה עלה בלבי לדון בזה מהירושלמי פ"א דתרומות ה"א דמבואר דבהא דכלך אצל יפות תרומתו תרומה מהני רק מכאן ולהבא ולא למפרע והובא במל"מ פ"ד מתרומות ה"ג וכן מצאתי בריטב"א קידושין נ"ב שכ"כ מסברא ולכאורה הוא סותר לש"ס דעירובין ע"א ע"א דבעי' לאוקמי פלוגתא דב"ש וב"ה אי נותנין רשות בשבת דלב"ה משתחשך דנעשה ככלך אצל יפות ול"ה אקנוי רשותא בשבתא וע"ש ברש"י ומוכח להדיא דמהני למפרע וצ"ל דתליא בדין ברירה ובדאורייתא א"ב אבל התם בדרבנן י"ב ובפרט אי נימא כמ"ד בביצה י' דלב"ה אית להו ברירה גם בדאורייתא וע' פ"י ביצה ל"ח שם בזה וא"כ מוכח כדברי רו"מ דהא התם נמי איכא זכות וחובה ויש לדון ולומר דתליא בפלוגתת הראשונים דאי נימא כשיטת הר"ן דסובר דבתרומה בעינן שליחות ממש ול"מ בתורת זכי' וגם גי"ד ל"מ וכמ"ש ההח"א הל' זכי' ומהריט"א שם א"כ אין ראיה מתרומה לשאר דברים אבל לשיטת רמב"ן וריטב"א דגם בתרומה הוי רק מדין זכי' שפיר יש ללמוד גם לשאר דברים ע' מהריט"א שם ותבין וא"כ י"ל דהריטב"א בקידושין נ"ב הנ"ל לשיטתו אזיל ויליף שפיר מתרומה דרק מכאן