מהרש"ם חלק ד סה

לחזור והר"ן מוסיף דגם במו"מ א"י לחזור במה שכבר הרויחו ולשי' הטור בדעת רמב"ם ג"כ מודה דאם התחילו לישא וליתן א"י לחזור במה שכבר הרויחו וע' תשו' רשד"ם סי' קנ"ד שדבריו צ"ע וע"ש עוד סי' קע"ו וסי' קע"ח קע"ט שצ"ה ולדינא במה שכבר הרויחו גם המוחזק א"י לומר קים לי לחזור בו ובפרט במה שכבר נהגו הם כמ"פ לעצמן הוי כמנהג בכל האומנים דמהני עכ"פ לגבי אותם שותפים עכת"ד הגו"ר ויען כי אין הספר מצוי העתקתי תוכן דבריו ובכה"ג דנ"ד פשי' דא"י לחזור בו נגד הפשתן שכבר העמידו ובפרט אם הי' ביניהם תק"כ המועיל גם להבא א"כ כיון דא"י לחזור בו חל ההיזק לשותפות דזה תלוי בזה כמבואר מדברי מגדול עוז שהבאתי. ובפרט לפמ"ש המשל"מ פ"ד משותפין ה"ד בשם רדב"ז מכת"י דהיכי דהשטר נכתב רק על שם א' גם במקום פסידא א"י לחלוק א"ע שלא מדעת חבירו ולומר לעצמי אני מציל וע' תשו' רדב"ז ח"א סי' שצ"ב וסי' ת"ס ובתשו' גו"ר הספרדי חח"מ כלל ג' סי' ל"ו בזה דמחלק בין שותף לאחר ועכ"פ בשותף א"י לחלוק א"ע שלא מדעת חבירו בכה"ג גם במקום פסידא עיי"ש וא"כ מכ"ש בנ"ד ומה שטען ש' כי ר' גרם ההיזק דהי"ל לשלחו לפאבריק אחרת הנה לא כתב רו"מ טענת התנצלות ר' ע"ז ויש לדון מדברי קצה"ח סי' ס"ו סקכ"א בשם הרמב"ן דבשוא"ת ליכא חיוב גרמא וכ"ה בתשו' מגיד מראשית חחו"מ סי' ד' וע' תשו' מהרי"ט צאהלון סי' קל"ה שמחלק בין אי קבל עליו ההשתדלות או לא ובתשו' פני יצחק הספרדי חחו"מ סי' כ"ד מסיק דגם שותף ושליח פטור בגרמא בשוא"ת וגם המוחזק א"י לומר קים לי עי"ש אבל כיון שלא ביאר רו"מ טענת ר' כלל לא אוכל להשיב ע"ז ועכ"פ לדינא נלענ"ד דההיזק חל על שותפות לפי ערך החלקים שיש להם דהיינו על ר' תשעים פ' ועל ש' עשרה פ'. והנלענ"ד כתבתי

סימן סו להרב המאה"ג מו"ה יעקב שמשון העליר אבד"ק בוזנאב

מכתבו הגיעני וע"ד השאלה באיש א' מבני הכפרים שהי"ל פרה מעוברת מבכרת ומסרה לגיסו העשיר להאכילה כל החורף פסולת הבראה ובהגיע הפסח מכרה גיסו עם שאר בהמותיו לעכו"ם כנהוג בלתי רשות בעל הבהמה ובאמצע ימי החג ילדה בכור ועתה בעל הפרה אומר כי ניחא לי' במכירת גיסו הנ"ל והרב מזלאטניק התיר הבכור וסמך ע"ד פ"ת יו"ד שכ' דזכין לאדם שלא בפניו ורו"מ האריך לחלוק עליו. והנה מ"ש מדברי התב"ש דמחמיר בהערמה בדאורייתא וע"ע רדב"ז ח"ד סוס"י רל"ג שכ' ג"כ דבדאורייתא אסור כבר הארכתי בזה בתשובה ח"ב ואולם לגבי בכור יפה כתב הא"ש חא"ח סי' ס"ב דמה"ת מהני מכירת הערמה ורק מדרבנן החמירו ולגבי בכור מחשש תקלה אוקמוה על ד"ת וע' בתוס' ורא"ש ריש בכורות דלולא דיש תקנתא הי' מהראוי להתיר לגמרי דין בכור בזמה"ז כמבואר בש"ס שם י"ג אלא דאפשר בהטלת מום קודם שיצא לאויר עולם ובזה"ז אין בקיאי' בזה ואם נבא לאסור הערמה שוב מהראוי להתיר לגמרי קדושת בכור ולכן הקילו בזה שלא להחמיר במכירת הערמה ומהגם דכבר נתפשט המנהג להקל גם לגבי חמץ וע' שו"ת שי"צ שנדפס שם נוסח שט"מ של הג' נו"ב ז"ל ומבואר שהתיר למכור הבהמות והחמץ לעכו"ם א' ולענ"ד יותר נכון למכור הכל לעכו"ם א' דבאמת מ"ש התב"ש דבחמץ הוי הערמה בדרבנן כבר תמהו בזה דמה שמוכרין אינו מבטל וע' בישי"ע וח"ס מ"ש מש"ס נדרים מ"ד אלא דהתב"ש שיכל את ידיו לומר דבחמץ מחמת גודל ההפסד דא"א בענין אחר גמר ומקני והביא מתוס' שבת י"ח גבי גיגית שכ' כה"ג דאנן סהדי דגמר ומקני להנצל מאיסור אבל בבהמות בשביל דבר קטן לא גמר ומקני והנה בשו"ת גא"י חח"מ סי' ס"ג העלה דהמקנה. לדבר שלא בא לעולם ולבנו ביחד שפיר מהני כיון דעיקר טעמא משום דלא גמר ומקני א"כ כיון דהקנה לשניהם ביחד כמו דגמר ומקני לבנו ה"נ לאחר והביא מתשו' רמב"ן שהובא ברמ"א סי' רי"ב ס"ג וסמ"ע שם סקי"א דכמו דשייר לנפשי' בעין יפה ה"נ לאחר יעוש"ה וא"כ מכ"ש במוכר לעכו"ם א' הכל ביחד כיון דגמר ומקני גוף החמץ ה"נ השורים וז"ב וע' מהרי"ל הל' פסח דבחמץ אסור במעמ"ל דהוי הערמה ובמלתא דקביעא גזרי' דלמא אתי למיסרך ע"ש וא"כ בבכור שרי דל"ה קבוע ויהי' איך שיהי' לגבי בכור גם התב"ש מודה ורו"מ אזיל בתר איפכא להקל בחמץ ולהחמיר בנ"ד לענין הבכור וע' שו"ת שבסו"ס נחי"ע בשם הגה"ק מבוטשאטש שכ' ג"כ דבכור דגם בהמת ארנונא פטורה מהני גם מכירת הערמה יעו"ש וכ"ה בשו"ת ספ"י סוס"י כ"ג

ומ"ש רו"מ דבבכור סגי בסילוק מהולד בקנין והביא מחו"מ סי' ל"ז אך בדשלב"ל ל"מ סילוק והעובר הוי דשלב"ל ואמנם באם מוכר האם שיהי' קנוי להולד כמו אילן לפירותיו ודאי דמהני דגם הפקר מהראוי שיועיל אלא דהח"ס סי' שט"ז פקפק דהוא נועל דלתו ומפקיר ובכה"ג ל"מ הפקר אבל בכה"ג שהפרה עצמה שלו הוא נועל דלתו עבור גוף הפרה ול"ה הערמה וע' ח"ס יו"ד סי' ש"י וא"כ מהני מכירת בכור ע"י כסף שמקבל מהעכו"ם וכיון דעיקר טעם התב"ש דאינו מוכר בלב שלם גוף הפרה עבור הולד אבל הולד עצמו שפיר מוכר בלב שלם בכדי שלא יהי' אסור מדין בכור עכ"ד. ואולם כיון דהסילוק מועיל רק ע"י קנין הכסף שנותן העכו"ם וא"כ הדבר תלוי בדעת העכו"ם שמקנה הכסף למוכר וכמ"ש הה"מ רפכ"ט ממכירה דמה"ט ל"מ בקטן דעא"מ רק במתנה ולא במקח משום דבמקח צריך הקטן להקנות הכסף למוכר שהוא הוא עיקר הקנין שקונה עי"ז והקטן א"י להקנות לאחרים יעו"ש וה"נ צריך שיהי' העכו"ם מקנה הכסף לישראל וכיון דהוי הערמה דהא העכו"ם נותן דמי כל הפרה והוא יודע שהישראל לא יתן כל הפרה א"כ שוב ליכא קנין כלל. ועוד דאיך אפשר לומר שהוא מקנה רק הולד ובהפרה מקנה רק להיות קנוי להולד הרי בכה"ג שאין סותר להלשון קיי"ל דהדמים מודיעים וכמ"ש הרא"ש בב"ק ר"פ המניח ועקצה"ח סי' שי"ב סק"ב באורך מכמה דוכתי ואני מצאתי כדבריו באס"ז ב"ק מ"ו בשם המאירי בביאור היטב יעו"ש וע"ש עוד סי' של"א מ"ש ע"ד תה"ד בזה ויש לי עיון בדברי רשב"ם ב"ב ע"ו ד"ה כתב כו' נייר בעלמא זביני כו' וק' דנימא הדמים מודיעים ואכ"מ וא"כ בנ"ד נמי ודאי הדמים מודיעים שמכר לו כל הפרה ולא שמסלק עצמו מן הולד בעצמו ולכן אין לדבריו ממש

ואולם עפ"י דברינו הנ"ל שמוכר הבהמות עם החמץ ביחד דגמר ומקני א"ש המנהג אך די"ל דמה בכך שהישראל גמר ומקני מ"מ העכו"ם לא גמר וקני דאצלו אין האיסור פועל כלום ואף דהיכי דאיכא דעא"מ לא בעי' כונת קונה כמ"ש הראב"ד הובא בנימוקי פח"ה אבל הרי לגבי עכו"ם ל"מ דעא"מ וכמ"ש בקצה"ח סי' רה"ע באורך וענה"מ סי' ר' וביד אפרים או"ח סי' רמ"ו בזה. אבל י"ל דזהו דוקא היכי דאין הקונה מכוין כלל לקנין אבל בנ"ד שהעכו"ם עושה מעשה קנין אלא שסובר שהוא רק להערמה י"ל דלכ"ע סגי בהא דגמר ישראל ומקני בלב שלם (ועוד דהא הח"ס בחי' לע"ז דחה ד' קצה"ח הנ"ל ופסק דגם בעכו"ם מהני בכה"ג) דהא בנה"מ סי' קפ"ח העלה דאף דא"ש לעכו"ם מ"מ הכסף שלו קונה לו וא"כ הרי עיקר טעמא דדעא"מ ל"מ בעכו"ם משום דדעא"מ הוא רק מטעם זכי' ואין זכי' ושליחות לעכו"ם אבל כאן שנותן הכסף לשם קנין ודברים שבלב אינם דברים וא"כ שוב מהני כונת מקנה שהוא מקנה לו בכסף של עכו"ם שנתן לו דבזה לא בעינן תורת שליחות ואם כי אני בחיבורי שם הוכחתי שהדבר תלוי במחלוקת הראשונים הרי הח"ס חא"ח סי' ס"ב הנ"ל הוכיח דכל איסור הערמה הוא רק מדרבנן ומה"ת מהני בכל גווני וא"כ בדרבנן שוב סמכי' ע"ד הפוסקים הסוברים דבכה"ג מהני שפיר. ועוד דחמץ אינו ברשותו כו' וסגי בגי"ד לבד כמ"ש בתשו' מ"ב והובא במג"א וע' בשו"ת רח"כ חא"ח י"ב שהתיר אפי' בדיבור לבד משום מחוסר אמנה אבל במח"כ נעלם ממנו ש"ס מפורש בכורות י"ג דלגבי עכו"ם ליכא משום מחוסר אמנה ואכ"מ אך לפי טעם דאב"ר יש לפקפק לענין הבהמות כמובן. אבל מטעם הראשון יש להקל גם בזה. ועפ"י דברינו הנ"ל יש לדון גם בדין