מהרש"ם חלק ד לח

ועיין נוב"י מ"ק א"ע סי' ז' דנהי דהש"ס קאמר דל"ש חזקת בודקת היינו לר"י אבל לדידן דקיי"ל כר"ג שפיר אמרינן חזקה בודקת א"כ שוב איכא רוב וחזקה ועיין בשו"ת גא"י חיו"ד סי' ז' באמצע התשו' מ"ש בזה וביארתי דטעמא משום דהיכי דאין האשה אומרת לכשר נבעלתי איכא הוכחה להיפך ואיתרע חזקת בודקת דאל"כ הו"ל לטעון כן וכמ"ש התוס' בכתובות ט' כה"ג לענין מוכ"ט וע"ע בתוס' יבמות קט"ז כה"ג לענין חששא דגמלא פרחא ועיין תוס' שבועות מ"א ע"ב ד"ה כל האומר וכו' ג"כ כה"ג ועיין תשו' ח"צ סי' ל"א לענין שינוי השם שכ' כה"ג ולכן בעינן תרי רובא והא דבאלמת וחרשת בעי' ב' רובא אף דליכא הוכחה מדלא טענה כבר כ' הנוב"י שם סימן ז' הנ"ל דהתם ל"ש כלל חזקת בודקת ולענ"ד יש סמוכין לדבריו מתוס' ע"ז כ"ג ע"א ד"ה ותו לא מידי בשם ירושלמי דגם חרשת מרמזת וכסברת נוב"י שם ע"ש ותבין ומעתה לכי"ז שהיא אומרת שהוא מבעלה אלא דאינה נאמנת אבל עכ"פ ליכא הוכחה מדלא טענה דלכשר. נבעלה שהרי היא רצתה לנקות א"ע ולהכשיר גם את בנה שהוא מבעלה באופן שא"ב גנאי כלל ולפי דבריו לא זנתה כלל א"כ שוב איכא רובא וחזקה ומהני גם בלא ברי שלה

עוד יש לי לדון דגם להסוברים דנאמן על בנו בכל גווני הרי בשי"ק על הירושלמי פ"ד דקידושין ה"ז העלה דביש אשה לבנו אינו נאמן גם על בנו וגם רו"מ הביא בשם הרמב"ן דהיכי דהאם לפנינו דמי ג"כ ליש בנים לבנו וא"כ י"ל דגם להחולקים היינו מדין הש"ס דנאמן הבעל לומר שראה שזנתה אשתו דשאחד"א וא"כ הרי לגבי עצמו נאמן באמת גם על אשתו ולכן נאמן גם על הבן ולא לבני בנים דשאחד"א הוא ג"כ מטעם נאמנות על עצמו אבל בזה"ז דקיי"ל דכיון דאיכא חדר"ג אינו נאמן בזה כמ"ש הרמ"א סי' קע"ח ועי' תשו' רמ"א סי' י"ב ונוב"י מ"ת סי' י"א א"כ י"ל דלכ"ע כיון דאינו נאמן על אשתו א"נ על הבן ואולם י"ל דמ"מ נאמן על בנו לומר שאינו ממנו דהיא אינה נאסרת דשמא לא תחתיו זנתה ושמא באונס וכמ"ש בסי' ס"ח ס"ז וכיון דאין נ"מ נגדה שוב לכ"ע נאמן על הבן ובפרט לפמ"ש החמ"ח שם דבזה"ז שמקדשים תחת החופה ודאי קודם קידושין זנתה וכדבריו מוכח להדיא בירושלמי פ"א דכתובות ה"א קדשה בחופה לית לן מאלין קנסיא ועיין בצי"ר שם: ועכ"פ הבן ודאי כשר לבא בקהל מה"ט דבזה"ז בכה"ג דנ"ד ודאי דלאו תחתיו ובפרט בצירוף שאר טעמים שכ' רו"מ ובפרט דהא ממ"נ כשר דאי לאו תחתיו הרי כשר ואי נימא דתחתיו הרי לפ"ז נאסרת גם האשה עליו ושוב אינו נאמן כלל בזה"ז וכמ"ש. עוד יש לי לדון בזה דהנה בגוף פלוגתת ר"י ורבנן אם נאמן לומר בני זה ממזר דמבואר בקידושין ע"ח וב"ב קכ"ז דר' יודא יליף לה מיכיר יכירנו לאחרים ומבואר ברשב"ם שם דתיבת יכיר מיותר והפוסקים נחלקו אי הלכה כר"י או כרבנן המי' לי דהא בב"ב קמ"ב מבואר דבכור שנולד לאחר מיתת האב אינו נוטל בכורה. דיכיר שעת הכרה בעינן א"כ הרי אצטרך קרא דיכיר להך דרשא ומנ"ל למידרש דיכירנו לאחרים וגם אי נימא דתרתי ש"מ דהדרשות שקולים (וכעין מ"ש התוס' מנחות נ' ע"ב ד"ה תעשה ועיי' תוס' זבחים ד' ב' ד"ה שקולים ורשב"א ב"ק ב' וע' בהקדמת ס' נחלת שבעה בזה) בכ"ז הרי כיון דלענין בכורה דרשינן דמשנולד הוי שעת הכרה א"כ ה"נ י"ל דגם הא דיכירנו לאחרים דנאמן האב היינו משעת לידה ואילך ולא בשעת עיבור ואחר החיפוש מצאתי בשו"ת רע"א סי' קכ"ח שכ' באמת דאינו נאמן בעודנו עובר אבל הוא תמוה מאוד דברמב"ם וש"ע סי' ד' מפורש להיפך והוא מש"ס דקידושין שהביא הרא"ש שהובא בשו"ת רע"א שם ואולי קאי לשיטת בה"ג ושוב מצאתי בש"ש ש"ו סופי"א שהעיר ג"כ בזה והרגיש מהא דקידושין ובעכצ"ל דס"ל להש"ס דכיון דגם בעודנו עובר נקרא בן וכמ"ש היש"ש בפ"א דיבמות סי' ו' דהנודר שלא לשתות יין עד שיהי' לו בן דמשנתפברה אשתו מקרי בן וכמ"ש ויתרוצצו הבנים בקרבה ט"ש א"כ הוי בכלל בנו להיות נאמן עליו במה שנתנה לו סורה נאמנות ודוקא משום בכורה דטעמא משום חביבות הכבור אבתי ליכא חיבור בשטת עיבור משא"כ לפמן נאמנות. אבל עכ"פ נלענ"ד דתוך ח' יום לטיבורו כיון דאינו בכלל עובר כלל דכמיא בעלמא הוא וכמ"ש הריטב"א ונימוק"י ב"ב פי"נ והסכים עמהם הש"ך בח"מ סי' ר"י סק"ב וט' כה"ג במל"מ פ"ב מטו"מ לענין טומאת נפל א"כ בזמן הנ"ל ודאי דאין כאב נאמן כלל והנה בפ"מ סי' ל"ג סי"ב וש"ך שם מבואר דהיכי דהטיד בקורבתו גם אחר שנתרחק ל"מ עדותו דעביד לאחזוקי דיבורו וע"ש בש"ך ותומים דתליא במחלוקת הפוסקים בסי' כ"ח בהעידו שלא בפני בע"ד אם מהני עדותו שנית בפני בע"ד ע"ש. ואף דהנוב"י מ"ק חא"ע סי' כ"ז הבין בדעת הש"ך דדוקא בנפסק הדין הנה מלבד שמד' התומים ל"נ כן וט' בשו"ת הש"מ סי' ס"ה פלפול גדול בענין זה גם י"ל דדוקא בד"מ דכל העדות מתקיים רק בב"ד אז תליא בנפסק או לא אבל באיסורים דמהני כעדות חוץ לב"ד לכ"ע לא תליא בנפסק הדין וע' בשו"ת אא"ז הב"י סי' ד' דמבואר דהיכי דמהני חוץ לב"ד הוי כהעיד בב"ד והובא בקו"ע שבאה"ע סי' י"ז אות קנ"ט וזהו דלא כהח"ו סי' קפ"ה ועיי' בתשו' תמ"א ח"ב סי' קי"ד. א"כ י"ל לפ"ז דנהי דחדשה תורה דהאב נאמן מ"מ אטו עדיף עדותו מעדות ב' עדים והיכי דל"מ בעדים ס"נ באב וא"כ לפמ"ש רו"מ דבכלות ד' שבועות כבר נתהוה קטטה ואמר שהעיבור אינו ממנו וכבר נתברר דתיך מ' יום אינו נאמן כלל א"כ שוב גם מה שהעיד אחר מ' יום ל"מ כלל דעביד לאחזוקי דיבורי' ובפרט לפמש"ל דנגד האשה אינו נאמן כלל בזה"ז דחיישינן שמא ענ"ב א"כ ה"נ בזה יבכל הטעמים שכ' בשו"ת הש"מ שם לדחות ד' הש"ך ך אכתי י"ל דבנ"ד וכ"ע אי ו אמן נכה"ג. ועכ"פ לשיטת הפוסקים דס"ל דגם התם אינם נאמנים ה"נ בזה. ואולם לפמ"ש בנה"מ סי' ל"ג שם דדוקא היכא דמהני עדותו במה שאמר מקודם אז אמרינן דעביד לאחזוקי דיב ר' אבל היכא דלא הועילו דבריו מקודם כלל ל"א דעביד לאהז קי דיבורי' א"כ י"ל דבנ"ד דלא הועילו דבריו כלל מקודם לשום דבר דהא לפמש"ל האשה מותרת לו ואף די"ל דמ"מ הועיל לענין כתובה דגם באינה תחתיו כיון דזנתה קודם נישואין ל"ל כתובה כמ"ש בסי' ס"ח שם ובחמ"ח וב"ש אבל התם בכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה משא"כ בנ"ד שכנסה בחזקת בעולם ואף שלא ידע אם זנתה מ"מ יש לה כתובה וכדאיתא בירושלמי פ"א דכתובות ה"ד נשא אשה בחזקת שלא זנתה ונמצאת שזנתה אין זו מקח טעות ע"ש ועיין מהרי"ט סי' ע"ו שם ובח"ס סי' קמ"ח בזה ובתשו' ח' כתבתי ליישב עפ"ד נה"מ הנ"ל קושי' הישויע אהע"ז סי' י"ז לשיטת הסוברים דעא"נ מה"ת ומה"ט מהני גם לענין תוס"כ דאיך יפרנסו ש"ס דשבועות ל"ב ע"ב דהכל מודים בעד מיתה דפטיר כגון דאמר לדידה ול"א לב"ד וכו' בדלא אפסדה מידי דהאשה בעצמה נאמנת ולשיטת הנ"ל תקשי הא החסידה התיס"כ ואמרתי בזה עפמ"ש הנו"ב מ"ק א"ע סי' ל"ג שהעלה דגם להסוברים דעא"נ מה"ת היינו רק בעד כשר לכל מדות משא"כ בפסול וקרוב אף דלגבי עדות אשה כשר מהני רק מדרבנן וכדבריו מבואר בתשב"ץ ח"א מסי' פ"ב עד סי' ס"ה וכמ"ש בתשו' בר"א סי' ל"ט א"כ לפ"ז נראה דדוקא בהעיד בב"ד מהני מה"ת אבל חוץ לב"ד מהני רק מדרבנן ולפ"ז אם העיד חוץ לב"ד גם בחזר והעיד בב"ד ל"מ מה"ת דעביד לאחזיקי דיבורי' כיון דגם חוץ לב"ד הועיל עדותו עכ"פ להתירה להנשא וא"כ היכא דאמר לה חוץ לב"ד שוב ליכא לחייבי' קרבן שבועה דהא אין בידו לתקן עוד דגם אם יחזור ויבא לסטיד בב"ד לא יועיל כלל לתוס"כ וכמ"ש ולכן פטור לכ"ט. ובזה א"ש מה שהקשו האחרונים מדוע לא הביא הש"ס שם רק הא דתנשא ולא מייתי מפלוגתת ב"ש וב"ה אי נוטלת כתובה דהוא עיקר דלענין קרבן שבועה תליא רק אי מפסידה ממון או לא ולפמ"ש ניחא דגם באינה נוטלת כתובה כיון דכבר הועיל עדותו לאיזו דבר עכ"פ דהיינו להתירה להנשא שוב פטור מק"ש לכ"ט וגם לב"ה קודם שחזרו בהם פטור בזה והיינו דקאמר לדברי הכל סטור ובזה יש לדחות ראיית רשב"א ור"ן מהא דהכל מודים בע"מ שהוא חייב שיכולים להשביע העד מספק דהא בט"כ האשה אינה יודעת דאל"כ הא תוכל לומר בעצמה שמת מ"ע ולפמ"ש י"ל דכיון דהעד לא אמר חוץ לב"ד כלום הרי יועיל לענין תוס"כ והוא חתת וה במה שאינו מעיך