מהרש"ם חלק ד כט

לגרשה בע"כ מ"מ במפלת נפלים מודו דדוקא התם דהוי בשוא"ת שפיר היה ביד הר"ג לגזור אבל במפלת נפלים כיון דבהריגת נפש חייב בד"ש גם בגרמא בעלמא וכמ"ש בשו"ת מהרי"ו ועמ"ש בחיבורי סי' קע"ו סמ"ח בסופו וגם להרוג העוברים אסור ועיין חו"מ סי' תכ"ה מד' רמב"ם דדוקא משום שהוא כרודף אבל בלא"ה אסור ועיין בשו"ת חו"י סי' ל"א דאסור ליתן סם לזונה להמית ממזר שבמעיה ועיין תשו' פ"מ ח"ב סי' מ"ד בזה ועיין בזוהר פ' שמות חומר הענין וא"כ י"ל דבמוחזקת להפיל נפלים הרי הוא גורם בתשמיש זאת והוי בקו"ע ואין ביד ר"ג לבטל ד"ת בקו"ע. וכיון דאסור לדור עמה פשיטא דיוכל ג"כ לגרשה בע"כ כיון דלא חזיא לביאה ועיין אה"ע סימן כ"ג ס"ה ובהגה שם ועיין פ"ת סימן קי"ט סק"י בשם כמה שו"ת ועיין נדה חסידים הראשונים לא היו משמשים מטותיהם בליל ד' שלא יגרם חילול שבת אבל התם הוי רק חסידות משא"כ בנ"ד. ועיי' נימוק"י פ"ב דב"ק דגם באיסורים תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב עיי"ש וה"נ בזה אבל צ"ע לדינא אם יש לאסור לה להנשא לאחר כי ממשמעות הפוסקים בסימן קנ"ד ל"נ כן גם בהוחזקה כן בג' אנשים עיי"ש: סימן כ להרב הנ"ל

ובדבר הדו"ד שבא לפניו בצירוף הבוררים הרב דק"ק איווסקיוויץ והמו"ץ דק' בארדאגן שזה י"ד שנה קנה ר"י חזקת ב' כפרים היינו שקנה תחלה חצי החזקה מר"מ ואח"ז קנה חצי ב' מאחי ר"מ בס"ה בעד אלף וב' מאות ר"כ ויש לו שטרי חזקה ועתה קם ר"א נכד ר"מ הנ"ל והשיג גבולו ושכר העסקים מהאדון ונתן הוספה על כל שנה אלף וד' מאות ר"כ ורי"צ נשתטה כעת ובניו ישבו בהכפרים. ור"א טוען כי בעת קניית החזקה שלח אותו רי"צ בשליחות שישתדל אצל ר"מ שימכור לו החזקה והבטיח שיתן לו מחצה ממה שיקנה ויהי' שותף עמו והלך ופעל שמכר לו ר"מ החצי ולא נזכר בשטר רק על שם ר"י ואז א"ל ר"י שלא יקבלנו לשותף רק יתן לו ש"ט וא"ל ר"א הלא הבטחתני להיות שותף וליתן כל המעות גם בעד חלקי ור"י לא רצה רק שיתן מעות והוא לא הי' לו מעות אז. ואח"ז פעל ר"א גם מאחי ר"מ ומכר ג"כ חצי חזקה לר"י. ואח"כ שכר ר"א הריחיים מר"י ונתהוה סכסוך ובררו להם פשרנים וקגא"ס ויצא הפסק שאין לר"א טענה על החזקה ור"א טוען שהי' אנוס ומסר מודעא וכי סירב ר"י מלירד עמו לדין ולא בירר אונסו בב"ד כי לא נתקיימו חתימת העדים בב"ד. וכעת תובע ר"א כל הריוח מחצה שלו מן י"ד שנה עכת"ד. ויתר הטענות יבוארו לפנינו בס"ד

והנה ר"מ בצירוף הרב מאיוואסקאוויץ פסקו דרך פשר שלא ברצון הצדדים שישבע ר"י שלא הבטיחו להיות שותף וכיון שר"י נשתטה כעת יחזיק ר"א העסק ויהיה לר"א שליש ויתן ב' חלקים לבני ר"י וסמך א"ע על שו"ת דברי ריבות שהביא בשו"ת שב"י דבשטר ישן יש לפשר בע"כ וה"נ טענת ר"א היא טענה ישנה ונראה מרומה עכ"ד

והנה בגוף הדין אין לר"א טענה על מה שקנה אח"כ חצי מאחי ר"מ שכבר חזר בו ר"י טרם שקנה והיה בידו לחזור עוד קודם עשיית הפעולה. ורק מחצי החזקה שקנה תחלה מר"מ ע"י השתדלות ר"א שעשה כבר פעולתו בזה יש לו טענה דשכירות א"צ קנין כנודע ועיי' סוס"י רס"ד ואחרונים דבהשהדלות חזקה מחויב ליתן כזה שהבטיח לו. ואמנם הנה הדין מבואר בסי' של"ב דבהבטיח חפץ בשכרו א"צ ליתן החפץ רק דמי החפץ דלא עדיף שכר פעולה מכסף דלא קנה בלא משיכה רק למש"פ. ובפרט בנ"ד דהוי דבר שא"ב ממש ורק זכות החזקה ולא קנה רק בשטר אי דינא כקרקע ובסטומתא אי דינא כמטלטלי ולא בכסף לבד. וא"כ אין זכות לר"א בגוף העסק ששכר ר"י אח"כ מהאדון רק יוכל לתבוע שווי דמי רביע החזקה והיינו בערך ג' מאות ר"כ כפי שנתן ר"י בעדה אז כי ד"ז אין לו שומא ידועה עפ"י בקיאים. ובזה יש הכחשה אם הבטיח לו כן או לא כי בני ר"י מכחישים לגמרי וכיון דר"י נשתטה וא"י לישבע והרי מבואר בנה"מ סימן ע"ב ס"ק כ"ה דגם בהודה במקצת וחייב שד"א ונשתטה לא אמרינן מתוך שאיל"מ דאנוס פטור ע"ש היטב ומכ"ש בזה. ואף דבנ"ד תפס ר"א משלהם ומבואר בשו"ת רדב"ז ח"א סי' רי"ז דגם מי שחייב היסת ותפס שכנגדו לא מפקינין מיני' ודלא כר"מ רקנטי שהביא הש"ך שנסתפק בזה ע"ש וגם בשע"מ סי' פ"ז הביא כן בשם הראב"ן ע"ש סק"ח. אך כבר כתבתי דבנ"ד לא יוכל לתפוס רק נגד סך ג' מאות הנ"ל ולא יותר. ומהגם דמבואר ברדב"ז שם שיוכלו להשביע את התופס ואם לא ישבע שוב מפקינין מני' לכ"ע ע"ש וא"כ בנ"ד כשישבע ר"א יחייבו ליתן לו ג' מאות ר"כ ולא יותר. ובמה איפוא יזכה בחזקת ב' הכפרים ובזה נסתר ג"כ טענת ר"א שתובע ריוח ממשך כל השנים ומלבד מ"ש בזה בחיבורי בקת"ע לסי' רל"ז אות ט' בסופו דא"צ לשלם רק שיווי החזקה משך השנים הנ"ל. אבל בנ"ד הרי באמת לא זכה בגוף החזקה כלל רק בדמי שווי' וכמ"ש. ומלבד זה נראה דגם הראב"ן והרדב"ז לא יאמרו דמהני תפיסה בהיסת רק בנתחייב לישבע ואינו רוצה לישבע דנהי דאין יורדין לנכסיו מ"מ אם תפס לא מפקינין אבל היכא דנתבע אנוס נ"ל פשוט דמודים דל"מ תפיסה בעדים ובפרט בנ"ד שלא נודע כלל טענת ר"י אולי אם יבריא יברר דבריו וזכותו בעדים ותדע דאל"כ לא שבקית לי' חיי וכל א' יתפוס משלו וכמ"ש הש"ך סי' פ"ז שם בדין חשוד דל"מ בי' תפיסה מה"ט כיון דהוא א"י לישבע ע"ש ומכ"ש בנשתטה שא"י לישבע מחמת אונס

ועוד דכיון שנתבאר שאין לו זכות בגוף החזקה רק תביעת ממון בעלמא וא"כ גוף החזקה של ר"י רק שתפס ר"א וטוען יש לי בידך כנגדו וזה ל"מ רק במיגו ובנ"ד שתפס בעדים ומפורסים לכל שוב לכ"ע ל"מ תפיסה כלל ומחויב להחזיר העסק ואין לו רק תביעת ממון על ר"י כשיבריא. וז"ב ופשוט

ואולם יש לדון לפי המבואר בסי' רס"ט בסופו דבאמר לחבירו שיקנה להם ביחד זכה בו ועסמ"ע שם ובסי' קפ"ג ובש"ך שם בשם הב"ח וה"נ בנ"ד. ובפרט אם מודה שקנה תחלה לשותפות וודאי דזכה חבירו. וא"כ ה"נ בנ"ד לפי דברי ר"א שנדבר ביניהם שיקנה החזקה לשותפות שוב זכה במה שעשה ר"י. ועמ"ש בחיבורי ע"ד נה"מ ושאר שו"ת בזה. ואף דלשיטת סמ"ע אם ישבע ר"י שנתכוון מתחלה לעצמו פטור הרי לשיטת הב"ח והש"ך אינו כן והט"ז העלה דהוי סד"ד א"כ י"ל דר"א המוחזק יוכל לומר קים לי כוותי'. ואולם כבר כתבתי דאין לו טענה רק על חלק רביעי וגם א"י לתבוע הריוח שהיה עד עתה רק יוכל לתבוע שיווי דמי רביע החזקה לכל שנה. אך כיון שהיה פסק מהפשרנים שאין לו טענת חזקה אף שהוא טוען שהי' אנוס הרי מבואר בתומים סימן כ"א דצריך לברר האונס בעדים וגם בשבועה אינו נאמן ועיי' בשע"מ שם באורך ועי' בשו"ת ב"א חא"ע סי' ס"ג שהאריך בזה והעלה לדינא כתומים הנ"ל דצריך לברר אונסו וא"כ צריך לברר שסירב ר"י מלירד עמו לד"ת בעדים בב"ד. ואם לאו מחויב להחזיר העסק. ואמנם מ"ש רו"מ שתבעו ליתן מעות ולא נתן והביא רו"מ מהא דסוס"י ל"ט דיכול לחזור בו אבל מבואר בש"ך שם דדוקא אם נתהוה איזו שינוי שלא יהי' בטוח במעותיו וכדומה משא"כ בנ"ד ועי' שו"ת רדב"ז ח"א סימן י' שפסק דדוקא אם נתברר בעדים שהוא מבזבז נכסיו ביותר אזי קנין בטעות הוא והמקח בטל כשמכר לו בהקפה אבל אם הוא רק קול א"ב ממש ואין מוציאים ם המקח מיד המוכר ואם ירצה לוקח לקיים המקח יומכר בב"ד והריוח וההפסד חל על לוקח ע"ש ומכ"ש בנ"ד שידע מתחלה ואדעתא דהכי נכנס שיתן הוא כל המעות ואיהו בפרוטה ואיהו ברגליו. וגם לפמ"ש התומים שם דאם אין לו קרקע בכל ענין יכול לחזור בו מ"מ בנ"ד שלא חזר בו קודם הקני' שקנה חצי החזקה מר"מ וא"כ זכה גם ר"א בחלק רביעי שלו שהרי נתרצה בתחלה שלא יתן מעות וא"כ אף שלא נתן מעות ור"י חוזר בו מ"מ לא נפקע חלקו בהחזקה רק שביד ר"י למכור חלקו בשווי' לאחר ולגבות המעות אבל מ"מ צריך לשלם לו שיווי רביעי חלקו עכ"פ. ועמ"ש בחיבורי לחו"מ סי' קע"ו סמ"א בזה וימצא דבנ"ד לכ"ע הוי כן: