מהרש"ם חלק ד כא

בפ"ט והתוס' דחה דלא כל מי שנהרג על ידי מלכות נתחייב סייף והביא ראיה מסנהדרין מ"ז דמת בידי עכו"ם דשלא כדין מיקטל הו"ל כפרה עי"ש אבל בתשו' חת"ס חאהע"ז ח"ב סי' קל"ב תברי' לגזיזי' ופסק בעצמו דיש לו דין הרוגי ב"ד ויש לקברו בפ"ע ולא בין שאר מתים ושכן המנהג פשוט ע"ש. ולכן היכי דנמצא א' הרוג ונקבר סמוך לשאר קברות חזקתן שהם עכו"ם דאל"כ לא היה נקבר ביחד עם שאר מתים ועפ"ז נראה דאם היו שלשתן הרוגים שוב ליכא חזקה דעכו"ם נינהו ולכן דקדק הרמב"ם בלשונו וכ' בפ"ט ה"ג ואם הי' א' מאלו וכו' דהוא סובר דבספק אסור ובזה י"ל דברי רש"י שכתב בד"ה מת שאם מצא א' מגויד או שלשתן מגוידין כו' ובד"ה וכל הני כו' כ' כי מצאו א' הרוג וכן בד"ה דלמא ויל"ד מדוע נקט הכא רק א' הרוג ולפמ"ש א"ש דלעיל דהוי ס"ל משום דהכי איתרמי א"כ אין חילוק בין א' לשלשה אבל השתא דמסיק משום דנכרי הוא א"כ דוקא באחד הרוג אבל בשלשה ל"ש דין זה וזה נכון אבל מ"ש רש"י גם בחסר דנכרי הוא צ"ע מה ענין זל"ז]

ו') ומ"ש הרב דמדברי רש"י בנזיר בהא דמשני דלמא נכרי הוא מוכח דדמספיקא תלינן להקל בשכונת קברות ובע"כ דמיירי ברוב ישראל אל"כ אפי' נמצאו כדרכן תלינן ברוב עכו"ם וא"כ גם בכל ספק השקול יש להקל והנה מ"ש דברוב עכו"ם גם בכדרכן יש להקל ז"א דכיון דאין דרך עכו"ם לקבור כן לא תלינן אפי' ברוב עכו"ם וגם לפמש"ל בשם ס' ברכת ראש איכא ס"ס אבל מצאתי בשי"ק על הירושלמי פ"ט דנזיר שביאר שיטת רש"י דסובר דשכונת קברות דרבנן וספיקא להקל אבל לענין תבוסה דאורייתא אסור מספק וכה ראיתי בשו"ת ב"ש שם שתמה ג"כ מדוע ניקל בספיקא וצידד דכיון דהוי רק הלמ"מ ספיקו להקל לשיטת רמב"ם ועיו"ד סי' רצ"ד אבל כיון דעיקרו מה"ת רק שיעורו הל"מ ובכה"ג לכ"ע להחמיר כדאיתא פ"י דמקואות מ"ז ורמב"ם פ"ו ובפרט לשיטת רמב"ן וריב"ש סי' קס"ג דכל ס' הל"מ לחומרא ע"ש ולכאורה היה נראה ראי' דמספק יש להקל בהל"מ גבי טו"מ מש"ס דנזיר נ"א דבעי ר"י רקב הבא מן העקב מהו ת"ש דתני ריב"א רקב מב' מתים טמא ואי ס"ד כו' זיל הכא דלמא דרך עקב כו' וק' הרי הוי רק ספיקא ובע"כ דמספק יש להקל אבל מצאתי באס"ז שהעיר בזה ונדחק דלשון טמא משמע ודאי אך באמת נראה משם ראי' להיפך דהא יש להבין אמאי לא דייק מכל רקב דנימא דלמא דרך עקב קאתי ואי נימא דמיירי בדאיכא חלק העקב שלם ולא נרקב א"כ גם בב' מתים י"ל כן והן אמת די"ל לשיטת רש"י בנדה כ"ז דבמלא תרווד ועוד גם אם יש ד"א עמו הוי רקב א"כ בכל רקב י"ל דמיירי דאיכא תרווד ועוד אבל בב' מתים דמוקי לה רבא לעיל דמיירי בעמדו על מלא תרווד דייק שפיר אבל הרי התוס' בנדה שם וגם בתוס' נזיר שם בד"ה נקבר בכסותו כ' להדיא דאפי' ליקט ד' או ה' תרוידין מהרקב שבודאי יש מלא תרווד מגוף המת טהור ויבואר לקמן א"כ הדק"ל ולכן נראה דודאי מספק טמא רק דהכא בב' מתים הוי כשני צדדים לטהר וכעין מ"ש התוס' בחולין כ"ח וכמ"ד בשם הר"ש לענין פרוץ כעומד ואף דברה"י גם ספק ספיקא טמא מכל מקום יש לומר דגבי מת דהוי רק הלמ"מ לא חמיר כ"כ וטהור בספק ספיקא עכ"פ ולשיטת מבי"ט בק"ס הא דס"ס ברה"י רק מדרבנן. ובזה מדוקדק לשון הש"ס דנקט זיל הכא דלמא דרך טקב והכא דלמא דרך עקב ולכן דייק הש"ס שפיר: שוב הראוני במאירי שכתב דרקב מן העקב אינו נעשה גלגלין דגופו ממש הוא וכל הבעיא רק אם רקב מעקב מצטרף לשיעור ולכן פריך רק מב' מתים דמיירי רק בעמדו על מלא תרווד א' וכמש"ל. וגוף דין הלמ"מ עיין רמב"ם פ"ב מטו"מ הי"ד ופ"ג ה"ג דמוכח דס' להחמיר ברה"י

ו) והנה בשו"ת ב"ש שם העלה בזה דכיון דהארץ מוחזקת בטהרה ולכן נהי דבחזקת ג"פ לא מוקמי' אחזקה כמ"ש הנו"ב חיו"ד סי' נ"ה למ"ד וסתות דאורייתא מכל מקום בכה"ג דאיכא ספיקא דלמא נכרי שוב מוקמי' בחזקת טהרה ע"ש וכה ראיתי להרב בקונטריסו שחידש ג"כ ליישב בזה קושי' המק"ח סי' תס"ז אמאי אין דני' בשכונת קברות משום חזקת ג"פ דשא"ה דאיכא חזקת טהרה ובמידי דאתי מעלמא מקילין בכה"ג וכמ"ש בשפ"ד סי' פ"ד סקל"ב וטפ"ז חידש דזה דוקא בא"י דבחזקת בדוקה כדאיתא בזבחים קי"ג וכתובות כ' וא"כ בח"ל דליכא חז"ט שוב בכל גוני אסור גם בדליכא משום שכונת קברות וצריך לבדוק כל סביבותי'. שו"ר בתשו' חו"י י בסופו שדיבר מזה

והנה בגוף ההערה כבר קדמו בשו"ת ב"ש הנ"ל אבל מ"ש דבח"ל ל"ה בחז"ט במח"כ נעלם ממנו דברי תשו' חת"ס חיו"ד סי' של"ז שהעלה דגם ח"ל בחזקת טהרה וגם הא דאמרינן עילה מצאו וטיהרו את א"י גם בח"ל הדין כן ע"ש היטב. ועפ"ז יש מקום לצרף ג"כ הא דבנ"ד פינו ב' המתים טרם שנמצא השלישי וכהא דנזיר ס"ה ע"ב ומ"ש הרב דדוקא בא"י הדין כן הנה לפמ"ש הח"ס גם בח"ל הדין כן אבל כיון דהרמב"ם השמיט ד"ז ולשיטת המאירי שם היינו רק לענין פינוי אבל מכל מקום צריך לבדוק כ' אמה א"כ יפה כ' הרב דאין לצרף ד"ז אבל מכח חז"ט שפיר יש לצרף ד' הח"ס ולהקל וא"ל דמ"מ הרי היכי דאיכא לברורי אין סומכין על החזקה ז"א דודאי הוי טרחא גדולה לחפור עד כ' אמה סביב ובכה"ג א"צ לברר אך לפמ"ש החת"ס שם בסוף סי' הנ"ל דהא דעילה מצאו היינו משום דמדינא ס"ט ברה"ר טהור והא דמותר לכנוס לבית משום דאנוסים הם ואיזה בית תבנו לי א"כ שוב גם בנ"ד תליא אי הוי כס"ט ברה"ר או לא ויבואר לקמן

ח) ומ"ש הרב ליישב עוד קו' המק"ח ח סי' תס"ז הנ"ל דדוקא בתבשיל שנמצאו בו שעורים אף דאתי מעלמא מחזיקינן שעורים באותה כלי אבל בנמצאו מתים בקרקע אם אינו ע"ד שכונת קברות אין מחזיקין טומאה ממקום למקום דאל"כ ניחוש לכל העולם דסדנא דארעא חד הוא וכדאי' בנזיר ז' ברש"י ובקידושין כ"ז ומהאי טעמא לא חיישינן כלל וא"כ בנ"ד שנמצאו אחר שכבר הוקף המקום בכותלים דכל מקום הבנין כחד חשיב שפיר י"ל דצריך לבדוק כל המקום ההוא עד קרקע בתולה עכ"ד ודבריו תמוהים דהא דמחויבין לבדוק סביב השכונת קברות כ' אמה ולא יותר היינו משום דיותר מזה אין דרך להרחיק קברים זמ"ז ז ואם נאמר דגם בנמצא א' חסר או באופן אחר דל"ש בי' דין שכונת קברות מהלמ"מ דמכל מקום מכח חזקה יש לחוש שמא נמצא עוד קברות ודאי דאין לחוש רק דשמא נמצא עוד סביב וסמוך מכל צד איזה קברות ואם בדקו עד כ' אמה אשר עי"ז הספק יוצא מלבינו מדוע ניחוש עי"ז לכל העולם כיון דרוב הקברים הם תמיד סמוכים זל"ז כפי הנהוג ולמה נחוש יותר מזה. וגם מ"ש דכיון שבונים אוהל במקום הזה גם בלא נמצא שכונת קברות צריך לבדוק כל המקום דדוקא בלא אוהל מותר לכנוס שם דגם אם יש עוד איזה מת אכתי איכא ספק שמא לא ידרוך הכהן במקום ההוא משא"כ באוהל וגם בשדה שאבד בה קבר דטהור ברה"ר כמ"ש הר"ש אם עשה אוהל על כל השדה י"ל דטמא דדמי למהלך על פני כולה בנדה נ"ד עכ"ד הנה אם כי בשדה שאבד בה קבר נראים דבריו נכונים ופשוטים אבל בדין שכונת קברות כיון דטעמא משום דתלינן בעכו"ם ואינן מטמאין באהל לשיטת רמב"ם וש"פ א"כ מה בכך שעושה שם אוהל אך לשיטת רשב"ם ותוס' דאין הטעם משום דתלינן בנכרי יש לומר כדבריו וגם היכי דלא הוי טעמא משום דתלינן בנכרי כגון דקבר א' ידוע דמשום הלמ"מ מקילין או משום דתלינן דלא נקברו אלא לפי שעה נראה פשוט דמותר לבנות שם אהל ג"כ דאי נימא דהוי שפיר חזקה איך מותר לכהן לדרוך שם מספק דשמא לא ידרוך ע"ג הקבר הרי לא גרע משדה שאבד בו קבר וכדומה דגם ברה"ר אסור כמ"ש התוס' סופ"ב דכתובות ובר"ש פי"ח דאהלות מ"ג ויש לומר דהכא הוי ספק ספיקא דשמא אין שם קבר עוד וי"ל דהוי כספק א' בגוף וא' בתערובות ועוד דאי נימא דטעמא משום דהוי ס"ט ברה"ר הרי לפימ"ש הר"ש רפ"ה דטהרות פליג ר"ע על דין ס"ט ברה"ר גבי גברא והרי בנזיר שם אמר ר"ע לר' ישבב כל שיגעת לריק יגעת לא אמרו שכונת קברות אלא לג' ידועין א' לג' בתחילה ובע"כ דלאו משום ס"ט ברה"ר מקילין וא"כ גם ברה"י ליכא משום שכונת קברות בכה"ג ולא משום הך ספיקא מקילין רק דאין להחזיק ריעותא יותר והיכי דלא מחזקינן ריעותא אפי' היכי דאיכא