מהרש"ם חלק ד כ

נודע שרי וכדברי רש"י מבואר גם בנימוק"י שם ובר"ש פי"ז דאהלות מ"ה [והביא ראיה לפטור מהא דנזיר ס"ד דהמוצא מת וכו' נטלו ואת תפיסתו ובתוס' שם כ' דהיינו באינו ידוע והיינו משום דאל"כ הא בקבר שלא ברשות אין לו תפיסה להת"ק דר"י כדאי' בתוס' שבר"ש פי"ז דאהלות ועוד דבכה"ג גם בשלשה ל"ש דין שכונה והעלה לחלק בין דין פינוי דהוי רק מדרבנן וכן בדין אי מקומו טהור דהוי ג"כ רק טומאה דרבנן ובזה סד"ר להקל משא"כ לענין איסור הנאה בקבר בנין דהוי מה"ת וסד"א להחמיר עכת"ד והנה בדין זה כבר קדמוהו כמה מחברים עיין תשו' ר"ע איגר סימן מ"ה ועיין תשו' ב"ש להג' מסקאלי סי' רי"ט שחידש ג"כ ד"ז ולא ראה ג"כ תשו' רע"א הנ"ל וגם בס' ברכת ראש לנזיר ועוד כמה מחברים ואני מצאתי בתשו' אבן השוהם סי' י"א בתשו' הג' מהר"י מפוזנא שהעיר ג"כ בזה בישוב ד' רש"י הנ"ל אבל בדעת הטור דנקט דבר והיפוכו כתב שם דמשמע דסובר דמספק מותר גם בהנאה דסבירא ליה דגם איה"נ במת הוי רק מדרבנן וכמ"ש בתשובת רשד"ם חיו"ד סי' ר' להוכיח שכן ד' רמב"ם ורשב"א אבל מצאתי בארעא דרבנן מערכת א' סי' ע"ג בעפד"א שם השיג על רשד"ם וכ' שדעת רמב"ם ג"כ דהוי מה"ת ובתוסד"ר סי' רע"ג הביא מד' רש"י הנ"ל וגם בתשובת רע"א שם תמה על רשד"ם שלא הביא דעת רש"י הנ"ל וגם בתוס' סנהדרין מ"ח ד"ה משמשין מבואר כן ובאמת דהמל"מ פי"ד מאבל דעתו נוטה בשיטת רמב"ם דכל איסור הנאה דמת הוי רק מדרבנן וג"ש אסמכתא בעלמא ע"ש אבל בשעה"מ פ"ה מאישות ה"א הוכיח מרמב"ם פ"ז מעכו"ם דסובר דהוי מה"ת ע"ש ומ"ש המל"מ שם ראיה מחולין קכ"ב דד"ת עור אדם שעבדו אדם טהור ומ"ט אמרו טמא שמא יעשה שטיחין מעורות אביו ואמו ואי איה"נ דאורייתא הרי כיון דלא חיישי' לאיסור תורה לאיסור טומאה דרבנן לא כ"ש. אינו ראיה כלל דאיסור טומאה אפילו דרבנן חמיר לאינשי אפילו מאיסור תורה וכמ"ש התוס' בפסחים פ"ה ועתוס' נדה נ"ה ובפרט לפמ"ש התוס' זבחים ע"א ונדה שם דעור אדם מותר בהנאה בלא"ה לק"מ. והנה מדברי רש"י הנ"ל לפמ"ש האחרונים הנ"ל בישובו שלא יסתרו זל"ז ממ"ש בד"ה קבר הנמצא לד"ה קבר הידוע יש ראיה למ"ש השעה"מ פ"ו דמקראות כלל ו' להוכיח דהיכי שנולד סד"א וסד"ר ביחד דמק לין לגבי סד"ר אף דמחמירין לגבי הסד"א ע"ש דהא בנ"ד ג"כ מחמירין לענין הנאה ומקילין לגבי פינוי. ועכ"פ בנ"ד שאין כאן בנין רק קרקע עולם דגם איה"נ ליכא בי' א"כ פשיטא דמספק מותר לפנותם היכי דליכא משום שכונת קברות

ג) ולענין פרט ב' אם יש לחוש לשכונת קברות כבר הביא הפ"ת בשם תשו' חו"י דכיון דלא נמצא שום צורת קבר או חרס וקרש ליכא משום שכונת קברות וגם הג' מסקאלי בספרו שם סי' רנ"ט הנ"ל האריך מאד להוכיח דהיכי דמונחים זא"ז ממש עד שאין מקום לדופן קבר בנתיים לכ"ע אין לחוש לשכונת קברות ושכן הוא גם דעת הרד"א שבתשו' חו"י שם דתלינן שהי' ע"י מלחמה או דבר דליכא בכה"ג משום שכונת קברות וכמ"ש גם הפ"ת בשמו דבכה"ג מותר לפנותם והאריך שם בדברי המק"ח סי' תס"ז דבכה"ג גם בג' ליכא חזקה כיון דליכא גורם המסתבר ע"ש ויש לי לתמוה בהא דאיתא בירושלמי סופ"ק דעירובין הי' יהודא בן תימא אומר אף חונים בכל מקום ובמקום שהן נהרגין שם נקברין שלא תאמר יעשו כהרוגי פלמסיות וכדאיתא גם בש"ס דילן ובירושלמי שם קאמר עלה אית תנא תני אסור לפנותן ואית תניי תני מותר לפנותן אר"ח מאן דאמר מותר לפנותן במכונסין (שמונחים הרבה יחד שמתוך שצריך לפנותן לעשות לכל א' כראוי לו מותר נמי לפנותן לכל מקום שירצה שזהו כבודם) מאן דאמר אסור להנותן במפוזרין ועיין בפ"מ שם ומבואר דגם במלחמה אם מפוזרין אסור לפנותן למקום אחר ורק במכונסין שרי לפנותם ועכ"פ היכי דסמוכים זל"ז שלא כדרך קבורת ישראל ודאי דשרי לפנותם ובנ"ד שנמצא השלישי לבוש בשטיוויל ודאי זה מעיד שלא נקבר דרך קבורת ישראל וכמ"ש הרב בקונטריסו וליכא בזה משום שכונת קברות ומ"ש הרמב"ם פ"ט מטו"מ ה"ג ואם היה א' מאלו כו' הרוג או יושב וכ' שחזקתן עכו"ם היינו אפי' נמצאו ג' כדרכן דכיון שאחד עכו"ם מסתמא גם שאר המתים הם עכו"ם כיון דאין קוברין עכו"ם אצל ישראל ומ"ש הרב ני' איך מועיל ד"ז נגד הרוב היכי דרוב ישראל הנה לפענ"ד יש לדמות ד"ז להא דאיתא בב"ב כ"ד גבי הני זיקי דחמרא דאשתכחן בי קופאי דשרינהו רבא ופריך מהא דאר"ח רוב וקרוב הלך אחר הרוב ורוב העולם עכו"ם ומשני דשא"ה דרובה דשפוכאי ישראל נינהו וה"מ ברברבי דליכא למיחש לרובא דעלמא למימר מעוברי דרכים נפיל אבל זוטרי אימור מעוברי דרכים נפיל ואי איכא רברבי בהדייהו אימור באברורי הוי מנחי הרי דאף דבזיטרי יש לתלות ברובא דעלמא כיון דאיכא נמי רברבי שוב תלינן גם הזוטרי בהנך וה"נ בזה תלינן גם הנשארים דחזקתן עכו"ם

ד) ומה שהקשה הרב ני' ע"ד התוס' בנזיר ס"ה ד"ה פרט להרוג דטעמא משום דמת שחסר אין לו תפיסה ולא שכונת קברות מהא דאי' בתוספתא הובא ברמב"ם פ"ט מטו"מ דבעינן שיחסר אבר שאם ינטל מן החי ימות ובירושלמי פ"ז דנזיר ה"ב דאפילו ניקב ושטו אין זה חסר והנה מדין ניקב ושטו ודאי דאין ראיה דנקב לא חסר וגם מהא דתוספתא הנה הכ"מ כ' שכ"ה בתוס' פ"א דאהלות ולא נמצא שם אבל בתשו' אה"ש שם סי' יו"ד י"א הביא ד' רמב"ם ומקורו מתוס' פט"ז דאהלות ואולם הנה בתוס' נדה כ"ז ב' ד"ה למעוטי הרוג כ' משום דמחוסר דם והיינו משום דהדם הוא ג"כ דבר הניטל מן החי וימות וכן מצאתי בתשו' מהרי"א חיו"ד סי' שע"ו שביאר כן שיטת התוס' ע"ש ואני מצאתי בב"י סוס"י שע"ג שהביא בשם כלבו בשם ר"ש מאוירא שאין רשאי כהן ליטמא לקרובו הרוג דאמרינן לאביו כשהוא שלם ולא כשהוא חסר והרוג חשבינן לחסר בכמה דוכתי והר"י אמר דלא מיקרי חסר רק בכדי שינטל מן החי וימות ואין הכל מודים לו שכל הסוגיא של נזיר מוכח דאפילו עצם כשעורה נקרא חסר עכ"ל וכפי הנראה כונתו להא דפריך בנזיר מג ב' מהא דמחזיר הוא על עצם כשעורה לאו למימרא דאי מחסיר פורתא לא ופירש"י דבשעה שנגע בה ברישא היו חסר להך עצם כשעורה ואפ"ה היה מותר ליטמא אע"ג דהוי חסר ולא שלם וקשי' לר"ח ומשני ההוא ר"י ע"ש ועתוס' שם ומבואר דגם בחסר עצם כשעורה מיקרי חסר ועיין באשכול הל' טומאת כהנים סי' נ"ב ובשי"ק על הירושלמי פ"ז דנזיר ה"א מ"ש בזה ואולי י"ל דדוקא התם לענין טומאה משא"כ לענין רקב ותפיסה דהל"מ הוא ואולם הנה בירושלמי פ"ז דנזיר שם בעי אי לנפלים יש להן דין רקב מ"ד דמן מטמא ברביעית יש להן רקב ומ"ד אינו מטמא אין להם רקב ובפ"מ שם דהבעיא משום דכחסר דמן חשבינן להו וכדאמרינן בנדה כ"ז דהרוג אין לו רקב הואיל ונחסר דמו ע"ש ומבואר דס"ל דגם לשיטת הירושלמי אם חסר דמו הוי כחסר אבר שאם ינטל ימות וא"כ לק"מ על התוס' ואולם בשיטת רמב"ם נוכל לומר דסובר דהרוג ל"ה בכלל חסר וכדעת הר"י שהביא הכלבו וב"י הנ"ל ולכן כ' בהרוג משום דחזקתן עכו"ם ומיושב ק' האו"מ שם אבל שוב הראוני ברמב"ם פ"ז מנזירות ה"ג שכ' דהרוג אין לו רקב משום דחסר דמו וא"כ הדק"ל ועיין בס' ברכת ראש לנזיר שכ' ג"כ בפשיטות ליישב קו' האו"מ על הרמב"ם משום דרמב"ם סובר דדוקא כדי שינטל מן החי וכמ"ש הרב דק' ני' וגם הוא לא הביא מכל הנ"ל וראיתי בס' ברכת ראש שם שכ' בביאור ד' רש"י ד"ה מת שכ' דהכי איתרמי כו' ובד"ה דלמא כו' דטעמא משום דלמא נכרי דס"ל דמשום ספק א' אסור רק דהוי כעין ס"ס וגם ברשב"ם ב"ב נקט ב' טעמים אלו ועיין במהרמ"ל שם אבל בלשון רמב"ם ק' להעמיס כן וגם קשה להבין מה ענין הרוג לתלות טפי בעכו"ם מישראל ואולי ס"ל דכמו דאמרינן בסנהדרין מ"ז דשאני מת מצוה דקלא אית ליה ועיין בירושלמי פ"ט דנזיר ג"כ בזה ה"נ כל הרוג קלא אית ליה ובפרט דבא"י על פי רוב הי' טעון עגלה ערופה או לברר ולחקור על פי ב"ד אם אינו טעון ע"ע ולכן בע"כ דעכו"ם הוא ולכן לא נודע מזה אבל כ"ז דחוק והנלפע"ד בזה דהנה בתשו' ח"ס חיו"ד סי' של"ג הביא ששמע אומרים דכל מי שנהרג אין קוברין אותו בקברי אבותיו עם שאר מתים דדין ד' מיתות לא בטלו והמחויב מיתת ב"ד קוברין אותו