מהרש"ם חלק ד קלז

מהם יפרד לא יהי' לו חלק בשום דבר מהנאות החבורה ורצה א' מהם להפרד ושלא יהי' לו שום הנאה והשיב שזהו קנס הוא למי שירצה להפרד אבל עדיין רשות ביד חברו אם ירצה לעכבו והביא ראי' מסי' י"ב הנ"ל שהקנס אינו פוטר החיוב וביאר שם דאף דגם בלא"ה א"י להיפרד ולמ"ל להתנות הקנס הנ"ל אך דיש ב' מיני שיעבוד בהשותפות שיעבוד ממון שהניחו לתוך העסק ובזה א"י לחזור כלל ושיעבוד הגוף ובזה יכול כל א' לחזור דפועל חוזר ולזה התנו ביניהם שבאם ירצה להפרד ויעסוק בגופו לעצמו לא יהי' לו הנאה כלל גם מרווחים הקודמים אבל אם אין חביריו מרוצים בזה הרשות בידם לעכב ואפי' אי נימא דהוי רק ספק בלשון מאחר שהשותפים מוחזקי' בחיוב וזה בא להפטר בלשון זה א"כ יד בעהש"ט עה"ת כמ"ש מהרי"ק שורש ז' והאריך שם בישוב ד' מהרי"ק ועמ"ש לקמן עוד בזה

והנה מה שהוצרך לבאר דיש בזה ב' מיני שיעבוד היינו משום דאל"כ למה הוצרכו לקנוס מי שיפרד הרי אין בידו להפרד כלל מהשותפות לזה ביאר דיש בזה שיעבוד הגוף ובזה כל א' יכול לחזור דפועל חוזר (אך לענ"ד דבריו צ"ע בזה דהיכי דהשותפי' נשתתפו זה נגד זה ל"ש כלל דין פועל כיון דכל א' משועבד לחבירו וכמ"ש סי' קע"ו סכ"ג וסמ"ע ס"ק נ"ח] ועכ"פ מבואר מד' מהרי"ט דלא כהחמ"ח וב"ש הנ"ל דגם בכה"ג שהתנה שבאם לאו יהי' הקנס כו"כ ג"כ אין הקנס פוטר וא"כ ה"נ בנ"ד ועמ"ש לקמן עוד בזה וע' ת' פאה"ד להרמב"ם סי' קנ"ד בעסק שידוך שנתקשר שאם יעבור זמן הנישואין יתן קנס כו"כ והשליש הקנס ואפ"ה אם עבר הזמן רשות ביד שכנגדו לבעל הקשר ע"ש והוא ג"כ היפוך ד' חמ"ח וב"ש הנ"ל אך לכאורה בנ"ד לא הי' קנין המועיל כלל כיון דבדד"מ אין שכירות שראנקען נקנה בלא שטר וכן ראיתי בשו"ת ב"ש שנדפס מחדש חיו"ד סי' קל"ב שכ' דאין שכירות שראנק נקנה גם בכסף ותק"כ בלא שטר והביא ראי' מהא דסי' ס"ו ס"ד ונ"ב מ"ת א"ח סי' נ"ט וח"מ סי' מ"א ונה"מ סי' ס"ו שם והעלה דעכ"פ צריך שטר או כומ"ס וצעסיאן על הקאנטראקט ע"ש א"כ השותפין שלא נכתבו בהקאנטראקט וגם השותפין ששכרו לא נתנו להם בכומ"ס את הקאנטראקט א"כ לא נקנה להם העסק כלל גם י"ל דתליא במחלוקת הפוסקים אי שותף משלם מביתו וכבר נודע הסתירה מסי' צ"ג לסי' קע"ו ומ"ש הב"ח והש"ך בזה ועי' תשו' נו"ב מ"ת ח"מ סי' ל"ח וח"ס ח"מ סי' קנ"ו ואולם לפענ"ד בנ"ד לא באנו לידי מדה זו כלל דהא הב"י סי' קפ"ג כתב בשם תשו' הרשב"א בדין אמר לחבירו צא וקח בגדים ויהיו בשותפות בינינו דאם קנה חל ההיזק גם על המשלח ומדין שליחות נגעו בה ע"ש וכ"ה ברמ"א סי' קפ"ב ס"א בהג"ה וע' בנה"מ סי' קע"ו סקמ"ג מ"ש ע"ד הש"ך שם סקמ"ג וגם מדין ערב נגעו בה הוי כערב בשעת מ"מ וע' בתשו' הרשב"א ח"ג סי' קל"ו ואף דבכ"מ פ"ב משלוחין ובאה"ג סי' קפ"ז מבואר להיפוך אנן לא קיי"ל כן וגדולה מזו כ' מהרי"ט ח"ב ח"מ סוסי' ק"ג דאפי' בדבר שא"ל קצבה אם כתב מוכר לקונה לפרוע דשליחותו עביד ומהני ומחויב לשלם הכל וזהו דלא כמ"ש בשו"ת בי"ע סי' קט"ז ואם ציוה לקנות מעכו"ם אפי' בעלילה חייב מדין ערב כמ"ש סי' קל"א ס"ז בהג"ה בדין ערב לעכו"ם בשביל ישראל וה"נ בנ"ד שבאו עה"ח בקאנטראקט ועיין רש"י יומא י"א דעלילות המושל שכיח והוי כערב בעד משלחו וענה"מ סי' ע"ב ס"ק כ"ד בדין שאל סייף של עכו"ם מישראל דאם ידע שהוא של עכו"ם חייב אפי' בעלילה וכמ"ש התומים שם בשם חי' הגרשוני ג"כ כן דהוי כערב ואפי' אי נימא דבזה"ז דאין המלך מעליל ל"ש דין זה אבל עכ"פ מה שהמלך תובע בדד"מ ודאי דהו"ל דין ערב ומדין שליחות ג"כ חייב וכמש"ל ואף כי בשו"ת חסל"א המציא דבכה"ג דהוי דשלב"ל ורק משום חיוב הגוף ל"ש בי' דין שליחות כלל וכמ"ש התוס' רי"ד פ"ב דקידושין לענין הנחת תפילין אבל במח"כ אין ממש בדבריו כלל ומביא לידי גיחוך וגם נעלם ממנו ד' הקצה"ח סי' קפ"ב במה שביאר ד' תוס' רי"ד הנ"ל יעו"ש דאין לו ענין כלל לנ"ד וגם מבואר בתשו' ראנ"ש סי' קכ"ג והובא בקה"י לב"א סי' שפ"ו דגם בהתחייבות וערבות מהני שליחות וע"ש בדין מי שאמר התחייב עבורי. כלל הדבר דבנ"ד נקנה להם חלקם בתורת שליחות ונתחייבו בכל מיני היזק ואחריות ואם באנו לפטרם מכח לשון שטר שלישית שעשו ביניהם שוב אין ספק מוציא מידי חיוב וע' בש"ך ח"מ סי' מ"ב מ"ש ע"ד מהרי"ק ותבין וע' בתשו' הרשב"א שהובא בב"י א"ע סי' צ"ג דמבואר דגם במוחזק אפ"ה כיון דבא להסתייע מכח ל' השטר אין ספק מוציא מידי ודאי חיוב (וע' בתשו' רשד"ם ח"מ סי' תכ"ג וע' בב"מ א"ע סי' ס"ו ס"ג והגהת רע"א לח"מ סוסי' ס"ה והובא בפ"ת שם סק"י בדין ספק פלוגתא במחילה וע' ש"ך סי' קכ"ו ס"ק מ"ג וענה"מ דיני תפיסה אות י"א בזה וע' תשו' מהרי"ט ח"א סי' קל"א באמצע התשו' בזה] וע' ראנ"ח ח"ב סי' א' בזה וע' תשו' פרמ"א ח"א סי' כ"א שהביא מהרי"ף פי"נ וב"י א"ע סי' ק"ו וש"פ דמוכח דבכה"ג דהוי סד"ד על הפיטור של מחילה חייב ומ"מ לא החליט כן ע"ש

ועוד אני אומר לפי המבואר בתשו' ראנ"ח סי' ס"ו והועתק בקיצור בשו"ת נע"ש סי' מ"א דעיקר החילוק דהיכי דנעשה בקנין גם גוף המקח וגם על הקנס אין הקנס שיבר של הקנין אבל באם לא כ' הקנין עד אחר הקנס כגון שכ' שא"ל שיקנו ממנו איך הוא מתחייב כו' ובאם לא יחזיר יפרע הקנס וקנינא מיני' כו' בזה ס"ל דהקנין קאי רק על חיוב הקנס והוי שובר של הקנין יעוש"ה. א"כ בנ"ד שמתחלה בתורת שליחות נגמר הקנין ביניהם ואח"כ עשו שלישות לתוקף קיום המקח ועי"ז נתקיים המקח למפרע משעת שכירות העסק מהקיר"ה כמו בכל תנאי וע' אה"ע רסי' קמ"ג וע' שעה"מ פ"ח מה' גירושין. א"כ פשי' דבזה לכ"ע אין הקנס שובר את הקנין וגם החמ"ח וב"ש מודו בזה וע' בש"ך סי' י"ב שרמז לתשו' ראנ"ח הנ"ל ומוכח דס"ל ג"כ כותי' וגם הנט"ש שם השוה ד' רחנ"ח עם ד' הח"מ וב"ש הנ"ל ולכן בנ"ד הדין ברור שמחויבים לשלם היזק מביתם ואינו תלוי בדין אי שותף משלם מביתו דבנ"ד נתחייב בתורת שליחות וערב וע' במק"ח רסי' תמ"א ג"כ בזה. ועוד דהא בנ"ד חזרו וכ' בסוף השטר שלא יהיה שום היזק לשותפיהם ויהיו שוה בשוה א"כ פשי' דנתחייבו בכל מה שנתחייבו השותפים להקי"רה וגדולה מזו כ' בטור אה"ע סי' ל"ח דאם כ' שלא יהי' שום מומין אתי לרבוי דאפי' מומין שאין דרך להקפיד בהם וכ"ה בתשו' שב"י ח"ג סי' ק"פ וגם לשון שוה בשוה יוכיח כן ואף דמצינו בתוס' מגלה כ"ח דשוין לאו דוקא אבל בלשון ב"א ודאי הוא דוקא ובפרט שכ' שיהיו שוה בשוה וע' תשו' עה"ג סימן ס"א משמע להיפוך אבל י"ל למעיין וקצרתי וע' תשו' מבי"ט ח"א סי' קצ"ז מ"ש בענין ל' שוה בשוה וגם כיון דכתבו בוא"ו מוסיף קאי גם אדלעיל כמ"ש בח"מ סי' קכ"ט והוא מהש"ס דב"ב וע' תשו' פמ"א ח"ב סי' קל"ג ג"כ כעין זה והובא בחיבורי סוסי' ר"ז ועי' בתשו' ח"צ סימן ד' דהיכי דהלשון אחרון מוסיף על הראשון לכ"ע אזלינן בתר לשון תחתון וה"נ בזה ועיין בתשובת הריטב"א שהובא בב"י חו"מ סימן רנ"ג מחו' י"ב ודו"ק וגם י"ל דמתחלה כ' שבאם לא יתנו חלקם אפילו לא יעלה ההיזק כמו הקאפציע אפ"ה מוחלט כל הקאפציע אבל אה"נ אם יהיה היזק יותר ישלמו מביתם ומבואר כדברינו. שוב מצאתי בתשובת מבי"ט ח"א סי' ר רב שכ' דאם התנה שיהי' ההפסד שוה בשוה לכ"ע משלם מביתם היכי דנתנו מעות בשוה גם לדידן ע"ש ותבין ושוב ראיתי בס' ד"ג כלל צ"ח סכ"ד שהביא כן גם בשם שו"ת נאמן שמואל שהביא כמה ראיות לזה ע"ש ומכח הבירור הנה אף שיש ע"א והם טוענים א"י אין לחייבם מכח מחשואיל"מ דלא הו"ל למידע וע' תשו' נו"ב מ"ת הנ"ל אך כיון שקבלו איש להיות נאמן ביניהם כבר כתב בשו"ת ספ"י פו"כ סי' רפ"א דהנאמן הוי כב' עדים וגם משמעות ל' השטר שכ' שבאם יתברר בחשבון כו' הרי א"א לברר רק ע"פ הנאמן ובע"כ דכוונתם באמת לזה וכה"ג כ' מהרי"ט וקצה"ח סי' רמ"א לענין תנאי בשוא"ת וכל טעמא דמוציא ברשות נו"נ משום דהימני' עלי' כמ"ש הש"ך סי' צ"א בשם אביו וע' שע"מ שם סי' ד']

ועכ"פ עפ"י ד' הספ"י הנ"ל ודאי דהוי בירור ט"פ חשבון הנאמן וכן המנהג בכל השותפין שבעולם ואמנם בזמן שלא הי' הנאמן במוסכם מכל השותפים ועכ"פ מרו"ש אם ישבעו רו"ש שא"י אם היה היזק במשך הזמן הנ"ל יופטרו מלשלם אבל