מהרש"ם חלק ד קכו

כדרכה והשואל משלם לשוכר ולימא לי' א"ר שיהא פקדוני ב"א הב"ע בשנתנו בעליו רשות להשאיל א"ה לבעלים בעי שלומי דא"ל לדעתך וז"ל רש"י כרצונך אם תרצה להשאילה לו ימי שכירותך א"א מקפידין הלכך הוא השאילה והבעלים אי"ל אין רצוני כו' עכ' ומבואר דכיון דתלה ברצונו הוי הוא המשאיל ולא הבעל והשואל משלם לשוכר וה"נ בנ"ד הוי השליח שלוחו של לוה ולא של מלוה אבל לענ"ד אין מכ"ז דמיון כלל דהתם שהדבר תלוי ברצונו וכשלא ירצה אין בידו לחייבו ע"פ הדין ולכן אם עושהו הוי כעושה מעצמו אבל כאן שהוא מחויב בדבר ויכול לכופו לשלוח לו מעותיו א"כ מה שאמר ביד מי שתרצה אין זה תלוי ברצונו שאם לא ירצה לשלח כלל לא ישלח שהרי מוכרח בדבר ורק שא"ל כן בכדי שיוכל לשלח ע"י איזו שליח שירצה ואפי' אינו נאמן וכיוצא בזה כ' הרשב"א בתשו' הובא בב"י ח"מ קכ"ו מחו' ב' בהמחה וא"ל תנהו לפ' וא"ל אני אתנהו לכשארצה וכשתובעו א"ל איני רוצה עכשיו והשיב דיוכל לתובעו מיד דמעמ"ש מהני אפי' בע"כ ומה שאמר לכשארצה דברים בטלים הם ולא כל הימנו וע"ש בש"ע ס"ח וש"ך שם וה"נ בודאי לא יוכל לעכב המעות ולומר איני רוצה כיון דמחויב בדבר ומה שא"ל ביד מי שתרצה היינו רק בברירת השליח אבל מוכרח בדבר לשלחו וא"כ בכה"ג לכ"ע הוי שלוחו וה"ז דומה לאומר לשלוחו מכור שדה שלי למי שתרצה דמהני שפיר והדבר מבואר בתשו' נו"ב מה"ק חא"ע סי' צ"א דאם אמרה האשה את מי שיבחר פ' לשליח הוא יהי' שלוחו דמהני שפיר וביאר דלא דמי להא דכל הרוצה כו' והביא ראי' מהא דנותן הבעל רשות לשליח ראשון לעשות שליח מי שירצה ואפ"ה הוי שלוחו אך שהעיר שם מחשש דאין ברירה וחידש דבכה"ג דא"צ לומר הוברר למפרע לכ"ע יש ברירה יעוש"ה ובמחכ"ת נעלם ממנו ד' הרשב"א שהביא בב"ש סי' קמ"א סקס"א שכ' דבכה"ג דאמרה האשה כל מי שירצה הבעל ליתן הגט לידו יהי' שלוחי די"ל דאין ברירה אבל בתשו' הרשב"א חת"א סי' פ"ג מבואר דבכה"ג ל"ש חשש אין ברירה והביא מהא דשדה בשדי אני מוכר לך ועוד בכמה דוכתי וע' בשו"ת ד"א חא"ח סי' מ"ה וחיו"ד סי' ע"א באורך בזה וענה"מ סי' ס"א סק"ג ובמק"ח סי' תנ"ד ג"כ בזה וגם בתשו' הריב"ש סי' רכ"ח מפורש כן וע' חי' רשב"א ב"ק ס"ט ג"כ בזה ועוד דהא הר"ן והפ"י בגיטין כ"ה כ' דהא דבדאורייתא א"ב הוי רק מספיקא וא"כ בשלמא בגיטין חשש הרשב"א מספיקא מחשש א"ב אבל בממונא הרי כל ספיקא קולא לנתבע וע' בב"ש סי' קל"א ג"כ בזה ובהגהות שלו העיר מהנימוק"י פ' המניח בסוגי' דאפקיר לניזקי' דמוכח דאע"ג דהוי קולא לנתבע אפ"ה בדאורייתא א"ב ולענ"ד לק"מ דהא דכ' הפוסקים דהוי ספיקא היינו לדידן דקיי"ל דבדאורייתא א"ב ובדרבנן י"ב משום דמספק"ל איך הלכתא אבל התם קאי הנימוק"י אליבא דר' יהודא כמבואר בסוגי' שם והוא סובר בגיטין כ"ה וכמה דוכתי דאין ברירה ולדידיה הוי ודאי ולא משום ספיקא והבן

ומהגם דבס' העיטור אות ח' חלוקת קרקעות מפורש כהפ"י והב"ש וגם יש לדין עפ"י קצת חילוקים המבוארים ביש"ש וקצה"ח סי' ס"א ולומר דבזה לכ"ע י"ב וקצרתי כיון דאין נ"מ בזה לדידן דעכ"פ המוחזק י"ל קים לי וע' בתשו' רשד"ם הח"מ סי' ל"ח היטב בזה וגם אי נימא דהוא מטעם ערבות וכמ"ש בנה"מ סק"ד מדברי אס"ז ב"מ ג"כ א"ש כמובן וגם ל"ק מדברי שע"מ סי' קל"ב דהיכי דל"ש שליחות ל"ש ערבות וכמ"ש ומ"ש רו"מ מדברי הב"ח ס"ב דמשמע מלשונו דשלח ע"י מי שתרצה עדיף משלח סתם וזה סותר למ"ש הב"ח בעצמו ס"ז לק"מ דהתם קאי על הדין דמדינא חייב לולא המנהג וע"ז קאמר דכ"ש בא"ל ע"י מי שתרצה וכמ"ש רו"מ אלא שחשבו לדוחק והמעיין בל' הב"ח ימצא שאין זה דוחק כלל וגם דחיק ומוקי אנפשי' שלא יהיו דבריו סותרים זא"ז ומ"ש רו"מ דלמסקנת הב"ח הוא רק ממנהגא היינו ג"כ בשלח ביד מי שאינו נאמן אבל בשלח ביד נאמן לכ"ע פטור מדינא וגם מל' הפרישה אין שום סתירה לזה למעיין כלל הדבר כי דברי הרב מלעספיץ נראים נכונים לענ"ד

גם מ"ש רו"מ דכיון דר"ח בעצמו לא אמר כלום רק רו"מ אמר בפניו אינו נחשב לכ"ע כאמירת המלוה בעצמו הנה לענ"ד כיון דהי' במעמדו בכה"ג שתיקה כהודאה וכמבואר כה"ג בחו"מ סימן של"ו ס"א בהג"ה דאם שכרו בפני חבירו ושתק חייב ליתן שכרו וע' בש"ך רסי' פ"א ג"כ בזה וע' תוס' ב"מ דף כ' ע"א ד"ה ש"מ דמבואר דגם במעמ"ש מהני שתיקה כקיבל ע"ע בפירוש ודברי הש"ך והט"ז סי' קכ"ו סעי' כ"ב צ"ע וכה"ג מצינו בתוס' כתובות ק"ח סוע"ב ד"ה הפוסק כו' אבל גדולה הואיל ובמעמדה התנה הרי הוא כמו שהיא עצמה התנית עכ"ל ועיין בתשו' מהר"ח א"ז סוסי' נ"ב וסי' נ"ג שנחלקו שם הגדולים בסברא כזו אבל התם מיירי שהשותק מוחזק ולכאן אמרינן דהו"ל לאתנויי בפי' ולשוי' שליח וא"א להוציא ממון משא"כ בנ"ד דאדרבא ר"י הוא מוחזק וע' כה"ג בחו"מ סוס"י ש"י וכמה דוכתי לחלק בענין הו"ל לאתנויי בין בא להוציא ובין המוחזק וה"נ בזה וע' בב"י חו"מ סוס"י רי"ב בישוב ד' רמב"ם דמבואר דגם בנדר הוי כמו שנדר בפי' בכה"ג

גם יש לדון בזה מהא דמבואר בחו"מ סוס"י רצ"ז בהג"ה דאם החזיר הפקדון ע"ד ב"ד אפי' נודע שטעו הנפקד פטור וע' תוס' כתובות נ"ה ע"ב ד"ה שאם כו' במ"ש אע"ג דאיגלי מלתא לבסוף דמת המרשה כו' א"י לתבוע מן הנפקד כלום שהרי ברשות ב"ד נתנם כו' והובאו דבריהם בש"ך סי' קכ"ב סק"ה בסופו ועיין בנימוק"י ב"ב פמ"ש בסוגי' דהמוכר שט"ח וחזר ומחלו כו' וש"מ שאמר תנו הלואתי לפ' שהביא ג"כ ד"ז וסיים עלה בזה"ל שהרי ברשות ב"ד נתנן ואפי' נאבדו הוי אונס גמור כהנך שהוא פטור בהם כו' ע"ש ואף דבנה"מ סימן ק"מ סק"י חילק בכיוצא בזה בין דבר הצריך ב"ד או לא הרי בנ"ד הי' צריך להשלישו ביד ב"ד עד שיתן לו ר"ח מחילה או עכ"פ פס"ד מן הב"ד כנהוג

וגם בגוף הדין יל"ע בנ"ד שנתחייב ע"פ הפשר בקאג"ס להחזיר לו המו"ש אי חייב כלל באחריות גניבה ואבדה דהא הוי ש"ח וא"כ אינו ענין כלל לכל הדינים שבסי' קכ"ח דהתם בהלואה דהוא חייב באחריות תליא בהחילוקים אימת נפטר כשמסר ליד שליח ומשא"כ בנ"ד ואף דהוי שומר שמסר לשומר הרי מבואר בס' רצ"א סכ"ו בהג"ה דאם מסרו לשומר בפני המפקיד ולא מיחה פטור ומוכח דבזה סגי בששתק ולא מיחה א"כ ה"נ כיון דרו"מ אמר לו לשלחו לידו ור"ח שתק ולא מיחה הרי נתרצה למסרו ליד אחר ופטור מדין שמירה אך לפמ"ש רו"מ במכתבו שציוה ר"י את שלוחו שלא יתן המו"ש עד שינתן לו מחילה או פס"ד א"כ י"ל דבההוא הנאה דתפס לי' בעבור זה הוי ש"ש וכמו במשכונו שלבש"ה דבזה ל"ש הטעם שכ' התוס' גבי משכון בש"ה כמובן וענה"מ סי' רצ"א ס"ק ג'

ואמנם בענין השליחות נלע"ד דכיון דרו"מ א"ל לשלוח המו"ש וגם ב' האדומים והוא לא קיים כן ושלח רק המו"ש א"כ לא עשה שליחותו ול"ה השליח שלוחו של ר"ח וכדאי' כה"ג בסוס"י קפ"ב בא"ל מכור סאתים ומכר בית סאה ואף דהתם משום דלא ניחא לי' דליפשי שטרי מ"מ י"ל דגם בנ"ד לא ניחא לי' לקבל לאחדים עד שיקיים כל הפס"ד כי ידע שעבור דבר קטן לא יוכלו לעכב השידוך כנהוג ובפרט כיון דציוה לשלוחו שלא יתן המו"ש עד שיתנו לו מחילה או פסק וכיון דכפי הפשר ל"ה מחויב למחול מבלעדי ב' האדומים והי' מוליך בחזרה המו"ש וא"כ ל"ה שלוחו כלל ועי' שע"מ רסי' קכ"א שכ' ג"כ כה"ג דאם ציוה לשלח לו מעותיו ושלח רק מקצת דלכ"ע האחריות על משלח וגם לטעמא שעשה ברשות ב"ד הא כאן לא עשה כפי הפסק ול"ה ברשות ב"ד וכדאיתא כה"ג בריש הוריות התירוה להינשא וקלקלה או במבעט חייב שלא עשה ברשות ב"ד ואמנם לענ"ד ביד ר"ח ובתו לבטל הפשר לגמרי ויקוב ד"ת ביניהם חדא דהא מבואר בב"ש סי' קי"ד סק"ו דאין ביד האב לבטל הקשר בלא הסכמת בתו וא"כ כיון דהכלה ל"ה בשעת קאג"ס אינו כלום ועוד דכיון שהפשר הי' שיתן ג"כ ב' אדומים והוא התעקש גם מתחלה שלא ליתן וגם שלח ע"י השליח רק המו"ש ולא המעות א"כ כבר נתבטל הפשר גם אם רוצה כעת ליתן ב' האדומים והן אמת דבתשו' מבי"ט ח"א סי' ל"ב באמצע התשו' מבואר דאם לא עשה בפועל נגד הפשר ל"ה עובר ואף שלא פתח הבית הפשרנים לא ציוו לו ולא קצבו לו זמן ע"ז ומה שאמר בדיבור