מהרש"ם חלק ד קכה

ותנאו בעל ומעשה קיים מ"מ בנ"ד אינו נוטל בריוח רק כפי מעותיו כיון שנתן מעות פחות מחלקו דדוקא בזה נותן ק' וזה ר' בסתם אמרי' דכיון דלא התנו נוטלי' בשוה דמסתמא הב' חריף במו"מ יותר וכמ"ש התוס' והרא"ש וכבר כ' בחיבורי שם בשם תשו' הרי"ף והרמ"ע וח"ד דגם הרי"ף ס"ל הך טעמא וגם לשי' הסמ"ע בדעת הרי"ף הרי בפרקמטיא גם הרי"ף מודה דנוטל כ"א לפי מעותיו אבל בנ"ד שהתנה באמת אפי' נימא דתנאו בטל משום דכל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תיקן מ"מ עכ"פ איכא אומדנא שאין הב' חריף יותר במו"מ ושוב ממילא כל א' נוטל ריוח כפי מעותיו

והנה הט"ז שם כ' דבלוה מעות מעכו"ם בריבית אין היתר ליקח מהשותפות אבל אני מצאתי בתשו' רדב"ז ח"א סי' רמ"ז שפסק דאם יש ריוח בהעסק במעות שלקח מהעכו"ם פורעי' הריבית מן האמצע ומכ"ש בנ"ד שקיבל בעיסקא וע' בשו"ת ד"ח ח"א חחו"מ סי' כ"ט במה שדחה ד' הח"ד וקיים ד' הט"ז יעו"ש ואינו ת"י כעת וכמדומה שגם הוא לא הביא ד' רדב"ז הנ"ל

ומ"ש רו"מ מדברי רשד"ם יו"ד סי' ס"ט דבדרבנן התנאי קיים תמהני שלא הביא ד' רמ"א אה"ע סי' ל"ח ס"ה בשם הגמי"י דס"ל דכל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תיקון והוי מעמש"ב והב"ש כ' דרוב פוסקים חולקים אך לענ"ד יש לדון דגם לשי' הגמי"י ורמ"א י"ל דמודו בנדון הרשד"ם ונ"ד דהנה כבר כ' הפליתי סי' ק' לחדש דהא דאמרי' דכל דתיקן כעין דאורייתא היינו היכי דלא הקשו חז"ל בעצמם בגזירתם והושוו לשל תורה אבל היכי דחז"ל בעצמם חלקו בתקנתם והקילו מבשל תורה שוב א"א לומר דכל דתיקן כו' וע' כה"ג בט"ז ח"מ סי' פ"ט סעיף ב' ואני מצאתי בס' האשכול ה' תפלה סי' א' שכ' סברא זו לענין חציצה בט"ק יעו"ש ותבין וא"כ ה"נ גבי א"ר דהקילו חז"ל ואמרו דאין מוציאים בדיינים א"כ ל"ש לומר בזה דכל דתיקן כו ולכ"ע תנאו קיים ואולם מצאתי במח"א ה' ריבית סי' ל"ח שהאריך להוכיח דבמלתא דאיסורא גם בדרבנן תנאו בטל והן אמת דמ"ש מהא דשמטה בזה"ז וגם המל"מ פ"ח ממלוה הי"א הביא מזה י"ל לפמ"ש התוס' כתובות מ"ז לחלק בין היכי דעוקרי' התקנה לגמרי וכ"ה בתוס' ב"ב מ"ט וא"כ ה"נ אי נימא דבשמטה בזה"ז מהני תנאי א"כ מה הועילו חז"ל בתקנתם וכל א' יתנה כן וכה"ג הקשו התוס' כתובות צ"ו סוע"א ד"ה יתומי' ותוס' ב"מ צ"ד וע' בט"ז ח"מ סי' פ"ז סכ"ז אבל גבי א"ר הרי אם יתנה כן מתחלה יהי' ר"ק ולא משכח"ל תנאי רק בדרך מכר ועכ"פ לא מיעקר איסור א"ר לגמרי י"ל דשפיר מהני תנאי וזה נכון (ויש לפקפק דהא מ"מ יוכל להתנות בלשון שלא תשמטנו בשביעי' דמהני גם בשל תורה] אבל בכ"ז קשה לסמוך ע"ז ואמנם גם לשי' רשד"ם היינו דוקא בהתנה דרך תנאי ממש ואף דבמטלמלין קי"ל דא"צ ת"כ מ"מ עכ"פ לשון תנאי ממש בעינן וכמ"ש המק"ח סי' תמ"ח סק"ו דדוקא בהתנה אם יהי' כך וכדומה אבל באמר הריני נותן ואתה תעשה כו"כ אין דינו כתנאי כלל ואני מצאתי כן בתשו' רמ"א סי' נ"ב להדיא והן אמת דיש לעיין מהא דביצה ד' וחו"מ רנ"ג סי"ב וי"ל דהיכי דאמר תחלה התנאי מהני גם בכה"ג ולא אדע אם בנ"ד הי' תנאי ממש ועי' סי' קע"ג ס"ד בשם רמ"ה דאם עבר וקיבל המוכר אחריות תנאו קיים על הקרן לבד וה"נ בזה י"ל כן ובע"כ דהתם משום דל"ה תנאי גמור וגם מהא דמקח שנעשה באיסור מוכח לחלק כן דבכל הני הוי רק א"ר ואפ"ה ל"מ גם דיעבד לעשות האיסור דרבנן ובע"כ כמ"ש וגם המעיין ברשד"ם גופי' ימצא כן ובמה שהאריך המח"א שם לחלק בין מלתא דאיסורא לממון יעיין ברשב"א יבמות ל"ו ע"ב דמבואר כן אליבא דר"מ גופי'

ובאמת שיש לדון לפמ"ש בתוס' ישנים כתובות נ"ו בטעמא דמעמש"ב דתנאו בטל דהוי כמפליג בדברים וכהתנה בדבר שא"א לקיימו וכע"מ שתעלי לרקיע כיון שיודע שא"א לקיימו יעו"ש וא"כ לפמ"ש הה"מ פ"א מאישות דבדרבנן לאו כ"ע זהירי ועיין במל"מ פ"ד ממלוה ובהגהת מל"מ פ"ה מתרומות הי"ג א"כ עכ"פ ל"ה כמפליג בדברים ושוב תנאו קיים ונהי די"ל דמ"מ אין לו לעבור על האיסור מ"מ המעשה בטל אם א"ר לעבור על האיסור ופכ"פ לדינא הדבר פשוט כמ"ש רו"מ דמחויב לשלם העיסקא או יקח ריוח רק כפי מעותיו ויען כי אין הנושא סובל אריכות קצרתי. ובעיקר דין תנאי בדרבנן מצאתי בירושלמי פ"ט דב"ק הל' ה' בסופה זאת אומרת שאין שמין ערכין מן המטלטלין ד"ת וכו' וע"ש בפ"מ ומהרה"פ דמוכח דבדרבנן מהני תנאי: סי' קי להרב מו"ה דוב בעריל דרומער נ"י מו"צ דק"ק בוטשערי במאלדוי הן היום הגיעני מכתבו ואני משיבו על אתר בעזהש"י ע"ד שאלתו בהדו"ד שבא לפניו בעסק שידוכין שהי' בין ר"י ובנו החתן מק' לעספיץ ובין ר"ח ובתו ממחו"ק ואח"כ מיאן החתן בהכלה ובאו לפני מעכת"ה לדין והיו ר"י ובנו אבל ר"ח הי' בלא בתו וטען החתן שיש איזו מום להכלה ור"ח טען כי מלבד שהוא מום קל שאינו בכלל מומין ע"פ הדין אף גם יביא עדים שידע החתן מקודם מזה ופסק לפשר בקאג"ס שיחזור החתן המורה שעות (זייגער) בערך י"ד אדומים (שנתנו לו מתנה) ועוד ב' אדומים יתן לאבי הכלה משלו ור"י התעקש מליתן ב' אדומים הנ"ל ורו"מ אמר לו בפני ר"ח שישלח לידו המורה שעות הנ"ל עם ב' האדומים ונסעו לביתם ולא בא שום תשובה ואח"ז כתב רו"מ ללעספיץ לאיש א' שיאמר לר"י שאל יקל בעיניו מלקיים הפס"ד וישלח אליו כפי הפסק וקודם ר"ה נסע איש א' מלעספיץ למחו"ק ושלח עמו ר"י המורה שעות הנ"ל אבל לא ב' האדומים ונגנב המ"ש באכסניא מיד השליח ונחלק בזה רו"מ עם הרב מ' מתתי' לנדא אבד"ק לעספיץ ודעת הרב הנ"ל הוא לפטור את ר"י דכיון שרו"מ אמר במעמד ר"ח שישלח אליו הו"ל כאמר ר"ח בעצמו שלח סתם ושלח ביד איש נאמן והביא ד' הרי"ף שהביא הטור בח"מ קכ"א ס"ז דאפי' לא יחד לו שום אדם א"ח באחריות וכ' הב"י דהחידוש הוא דאפי' כתב שלח סתם ולא כ' ע"י מי שתרצה וכ' דהרמב"ם דנקע ע"י פ' לאו דוקא נקט ודלא כמ"ש בכ"מ פ"א משלוחין בד' רמב"ם והב"ח כ' להדיא דהיכי דשלח ביד נאמן מדינא פטור בלא מנהגא אפי' בכ' שלח ביד מי שתרצה ומכש"כ בכ' סתם שלח לי מעותי וגם הביא ד' המח"א ה' שלוחין סי' ה' בסופו שדחה ד' הכ"מ ופסק ג"כ דהיכי דשלח ביד בן דעת אפי' בלא יחד לו איש פ' רק כתב שלח סתם פטור מדינא ומ"ש באורים סק"ב דבסתם רק ממנהגא היינו בשלח ביד מי שאינו נאמן כמ"ש בתומים ס"ק א' וגם מ"ש בנה"מ סק"ב להקשות מד' רמ"א סי"א ותי' דדוקא באמר ע"י מי שתרצ' אבל בשלח סתם חייב היינו בכפר השליח ומשום דהו"ל ליתן בעדים אבל בנאנס וכדומה לכ"ע פטור וגם תי' ק' נה"מ עפמ"ש הש"ך ס"ק ס"א דטעם רמ"א משום דמתיירא שמא יפסקו הב"ד דהוי ש"ש א"כ הכא דמיירי שהשליח ש"ח דא"כ הי' השליח חייב וא"כ לא יהי' למלוה תועלת גם כשימסור בעדים ולכן פטור ובנ"ד לכ"ע פטור כיון שציית לב"ד וברשות ב"ד עשה מה שעשה עכ"ד הרב הנ"ל ורו"מ הביא דברי הב"י בבד"ה שהביא גי' הרי"ף שלפנינו והשוה ד' רמב"ם עם הרי"ף וא"כ דוקא בא"ל ע"י פ' ולא בשלח סתם וזה לק"מ דהיינו בשלח ביד מי שאינו נאמן דדוקא בא"ל ע"י פ' פטור וז"פ וכל מה שהאריך להביא משמעות לשונות להוכיח נגד ד' הב"ח אין שום הכרח לדבריו ואין כדאי להאריך בדברי' פשוטי' והמעיין ימצא כי אין שום ממש בדבריו ומ"ש רו"מ דבאמר שלח ע"י מי שתרצה ל"ש דין שליחות המלוה דתליא בפלוגתת פוסקים שבאה"ע סי' קמ"א והם ב' תי' שבתוס' גיטין ס"ו אי באומר כל הרוצה לתרום הוי שלוחו והנה בזה י"ל קצת דדוקא מה שעושה זה שנתרצה כיון שתלה הדבר ברצונו ולא יחד מי ומי זה העושה גם כשעושה אינו שלוחו של זה לחד תי' אבל כאן שציוה לו לעשות שליח מי שירצה כיון שנברר השליח הו"ל כשלוחו [ובגוף ד' התוס' והב"ש שם ע' בהפלאה בקו"א סי' ע' סקי"ח מ"ש בזה) אבל מהש"ס דב"מ ל"ו יש להביא לכאורה ראי' יותר נכונה דפריך התם מהא דאר"י אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר מהא דהשוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה כדרכה ישבע השוכר שמתה