מהרש"ם חלק ד קכב

ומבואר בלח"מ פ"א מאבל דלא הוי בגדר ספיקא ועדיף מהא דספק נפשות להקל יעויי"ש. והן אמת דלפמ"ש הריב"ש סימן ש"ה דוקא בעירוב ולא במחיצה וכן נראה דעת ריטב"א עירובין פ"ה ב' ואולם דעת ר"ח שבהגמ"י הנ"ל מבואר דגם במחיצות הלכה כהמיקל ועוד דעכ"פ לא גרע משאר ספיקא דפלוגתא בדרבנן דאזלי' להקל וה"נ בנ"ד וע' בברכ"י או"ח סי' שנ"ח בשיו"ב שם מ"ש בזה וע' בשו"ת ב"ח החדשות סי' ג' וקו"א שם שגם דעת מהר"ז שור כמהרי"ט אך דבאמת דעת אהעו"ז סימן שס"ה דגם בחצר אי בקעו רבים אסור ואף שהב"א בתשו' סימן כ"ה האריך ליישב דעת מג"א וישב קו' האהעו"ז וע' תשו' ח"ס חא"ח סי' צ"ז ג"כ בזה רק שלא הביא ד' אהעו"ז יעו"ש מ"מ קשה להקל בתרתי ועוד דהא לפמ"ש הט"ז שם סק"ג גם בחצר אין להקל רק במרובע ולא בארכו יתר על רחבו וא"כ ה"נ במבואות דידן ואף דהט"ז שם סוסק"א כ' דהיכי דמתחלה לא נסתם כלל קיל טפי היינו לענין דגם בראשו דמי לבצדו אבל היכי דגם בצדו אסור גם בכה"ג א"א להקל

ואמנם הדבר פשוט דעכ"פ סגי בזה בלחי וכמ"ש רו"מ ובפרט שדעת אהעו"ז שם דאם הפרצות הם כולם בצד א' א"צ תיקון כלל ולפמ"ש הב"א הנ"ל ליישב ד' מג"א משום דס"ל דהוי כמבוי עקום הרי גם התם סגי בצה"פ בצד א' ובלחי בצד ב' כמ"ש בסי' שס"ד [וע' במרה"פ על הירושלמי פ"א דעירובין דף ג' ע"ב מ"ש ליישב הא דלא בעינ' תיקון בעקמימיותו ודחה ד' הט"ז שם] ולכן הדבר פשוט דמ"ש הפמ"ג בא"א סי' שס"ה שם דצריך צוה"פ לאו דוקא וגם בלחי סגי וכ"ה גם בתשו' ר"ע איגר סימן ל"ג יעו"ש והדבר פשוט. ומ"ש רו"מ מדברי מש"ז סי' שס"ג סקי"ח דבפחות מי' א"צ תיקון כלל היינו בלא בקעי בה רבים ובסי' שס"ה מיירי בבקעי בה רבים וז"פ. ויען כי אין הנושא סובל אריכות והדברים פשוטים קצרתי וע' בנח"א שבס' האשכול ה' עירובין סוסי' ס"ג מ"ש בענין זה

וע"ד הדו"ד שבא לפניו ברו"ש שנתפשרו זע"ז לפני רב א' בקאג"ס זה יותר מב' שנים בעסק טו"ת שביניהם ופסק הרב שמחויב ש' לר' לסלק עד חדש סך צ"ה ר"כ ואם לא יקיים ש' כנ"ל לא יהי' לש' זכות מכח הפשרה ויחויב לשלם לר' כמה שיאמר ר' בדיבור הקל בלא שום שבועה וגם יהי' רשות לראובן לתבעו בערכאות וש' לא קיים הפשר וכעת באו לדין לפני רו"מ כ"ת ורו"מ פקפק דלא הי' ביד הדיין להטיל קנס בהפשרה וגם הוא דבר שאינו קצוב והא דסי' כ"א בקנו מידו שאם לא יבא ליום פ' יטול כל מה שטען התם כיון דכבר טען יש לו קצבה וגם התם בעי' מעכשיו ובד"ח דאל"כ הו"ל אסמכתא והביא ממ"ש בחיבורי סי' ר"ז אי רב בעירו מיקרי בד"ח ביחיד עכת"ד. והנה מ"ש דהוי דבר שאין לו קצבה הרי אנן קיי"ל דלא כהרמב"ם דסובר דא"א יכול להתחייב בדשאל"ק וגם המוחזק אי"ל קים לי וכמ"ש בסי' ס' ואחרונים שם והן אמת דבתשו' מהרשד"ם ח"מ סימן ל"ד הוכיח מתשו' הרמב"ן דיש לחוש לד' רמב"ם אבל הש"ך הביא מדבריו בסימנים אחרי' וגם ד' שאר אחרונים דס"ל כן והאריך לדחות דבריהם ולזאת הגם שראיתי בתשו' מהרא"ן חסין סי' ז' ותשו' שמש צדקה חח"מ בקונ' פני הכרובים סימן י"ב שפסקו ג"כ דהמוחזק י"ל קים לי ושכ"פ הכנה"ג הנה הם נמשכו אחר תשו' הספרדים ואנו אין לנו אלא דברי הש"ך ואחרונים שבמדינתנו ובאמת כללא הוא בידינו דאי"ל קים לי כיחיד והרמב"ם ורי"ן מג"ש רבו כחדא חשיבי וכמ"ש הב"ש באה"ע סי' צ' סק"ו ולכאורה יש מקום להוכיח דגם דעת האס"ז הוא כהרמב"ם דהנה בש"ס דכתובות ע' ע"ב בהא דפריך ופרנס לאו שליחותו עביד הביא באס"ז שם בשם הרא"ה שפי' דקס"ד שהוא ממנה אותו שליח בפירוש וכ' פי' לפירושו שעשה אותו שלו בדבר קצוב אבל בדבר שא"ק י"ל דשרי וכהא דאומר אדם לחנוני דשילהי ע"ז ולכאורה הוא תמוה דמ"מ כיון שמינה אותו לשליח מדוע יהי' מותר בדשא"ק טפי מבדבר קצוב וצ"ל דהיכי דהוי בד"ק מתחייב הוא בדיבורו דשליחות א"צ קנין אבל בדשא"ק דאפי' קנין ל"מ להתחייב בו א"כ ה"נ אין המשלח מתחייב בכך ושוב ל"ה כשלוחו ומזה מוכח כהרמב"ם אבל לפמ"ש שם אח"כ להתוס' לדחות הראי' מש"ס דע"ז אין סתירה כלל] ואולם יש לדין בזה דהא באמת הקנס הוא בגדר אסמכתא אלא דנימא דנעשה בבד"ח וגם רב יחידי בעירו הוי כבד"ח לזה ואמנם כיון דהוי ג"כ דשאל"ק דאיכא ב' ריעותות יחד שוב ל"מ כלל וכמ"ש כה"ג הסמ"ע סי' קל"א דגבי ערבות דאיכא נמי חשש אסמכתא אף דבעלמא קיי"ל דבערב ליכא משום אסמכתא מ"מ בדאיכא נמי חשש דשאל"ק קיי"ל כהרמב"ם דל"מ ואף דהש"ך שם חולק עליו הנה בשו"ת בית יעקב סי' קט"ז פסק ג"כ כהסמ"ע וגם בשו"ת יריעות האוהל סי' א' מסיק דהמוחזק י"ל קים לי כהסמ"ע וגם בשו"ת בגדי כהונה חח"מ סי' ו' פסק כן וע' בשו"ת בר"א חח"מ סי' כ"ו ג"כ בזה ואינו ת"י כעת וא"כ ה"נ בנ"ד ורואה אני הדברים ק"ו דהא בערב מדינא ליכא חשש אסמכתא דבההוא הנאה דמהימן לי' גמר ומשעבד נפשי' ואפ"ה בהדי חשש דשאל"ק לא מהני ומכש"כ באסמכתא דקנס דמעלת בד"ח ברב יחיד נסתפק הנחל"ש ותליא אי הא דאסמכתא ל"ק היא רק מדרבנן דדמי לקיום שטרות אבל אי אסמכתא מה"ת ל"ק ל"מ ברב יחידי וכמ"ש בספרי א"כ מכש"כ דהיכי דאיכא נמי ריעותא דדשאל"ק דלא מהני כלל וגם בלא"ה הרי הבאתי שם סי"ג מכמ"פ דס"ל דאסמכתא ל"ק מדאורייתא ואח"ז מצאתי להריטב"א בר"ה כ"ב שכתב להדי' דאסמכתא גזילה דאורייתא והא דמשחק בקוביא פסול רק מדרבנן משום דלא משמע לאינשי דליהוי גזל יעו"ש וא"כ עכ"פ המוחזק י"ל קים לי ול"מ ברב יחידי ועוד דבנ"ד שהרב הזה לא הי' יחידי בעירו והי' שם ב' רבנים יחד בכה"ג לכ"ע בעי' שיהיו גם שניהם בהקנין ואז נקראו בד"ח לחשש אסמכתא: ובגוף ד' הסמ"ע הנ"ל יש לי לדון בזה לפמ"ש הצל"ח ברכות מ"ח דאי נימא דא"א מתחייב בדשא"ק לא נעשו ישראל ערבים זל"ז בדרבנן דמצות דרבנן הו"ל דשאל"ק יעו"ש ובאמת ש"ס ערוך בר"ה כ"ט ורש"י דכל הברכות אפי' אם יצא מוציא מטעם ערבות ורק בברכת הנהנין ל"מ דלא ליתהני ולא לברך יעו"ש ברש"י וכל הברכות מדרבנן ומוכח דגם בדרבנן נעשו ערבים זל"ז ותמהני על הצל"ח שלא דיבר מזה והנה בכל ערבות יש חשש אסמכתא ובע"כ דהועיל בערבות ישראל משום דהי' בפני משה וב"ד שהי' בד"ח וכמ"ש הרא"ש לענין תנאי דב"ג וב"ר והבאתיו בחיבורי שם או משום דכיון דכולם ערבו זל"ז אגב דבעי גמר ומקני וכמ"ש קצת פוסקים בהא דמשחק בקוביא ועכ"פ הי' שם אסמכתא וגם דשאל"ק ואפ"ה חל הערבות ומוכח דלא כהסמ"ע אך לפ"ז תיקשי ע"ד רמב"ם דסובר דבדשאל"ק ל"מ חיוב כלל ובעכצ"ל דהתם קבלו עליהם בחו"ש ולכן מהני שפיר וא"כ לק"מ ואי נימא דמה"ת אסמכתא קני' ג"כ לק"מ כמובן וקצרתי

ולכאורה י"ל לפמ"ש המהרי"ט ח"א סי' ס' דבנתן נאמנות לחבירו בכל אשר יאמר בחשבונו בדיבור הקל דשפיר מהני גם בדשאל"ק יעו"ש טעמו וע"ש עוד ח"ב חו"מ סוס"י ק"ג ומד' מהרשד"ם סי' ל"ד מוכח להיפוך ואכ"מ] א"כ י"ל דה"נ בנ"ד ואולם כבר כתבתי דבנ"ד גם מטעם אסמכתא לבד אין להוציא מהמוחזק ועוד דגם אי מהני חיוב ונאמנות בדשאל"ק היינו בנתחייב בפירוש ע"ז אבל בקיבל קנין בסתם טפי אית לן למימר דאדעתא דהכי לא נחית להתחייב בדשאל"ק וכיוצא בזה כתב הרשב"ם בב"ב דף קכ"ח ע"ב ד"ה ובנכסים דגם לר"מ דסובר אדם מקנה דשלב"ל היינו במפרש אבל בסתמא אמרינן דלא העלה על לבו להקנות דשלב"ל אף שראוי לבא אח"כ יעו"ש וה"נ בזה וכבר כתב הבעה"ת דדין דשאל"ק דמי לדין דשלב"ל לשיטת רמב"ם ותי' בזה ד' הש"ס דיכיר למ"ל וע' תומים סימן ס' ובאב"מ אה"ע סי' קי"ד וא"כ גם לדידן דלא קיי"ל כהרמב"ם מ"מ י"ל דלא עדיף מדשלב"ל לר"מ וגם מסברא י"ל כן לפענ"ד דאין להוציא ממון מיד המוחזק בזה ואולם הדבר פשוט דעכ"פ הפשר בטל כיון שלא קיים הפשר בזמן שקצב לו וד"ז מבואר מתשו' מבי"ט ח"א סי' ל"ב במ"ש באמצע התשו' דלא נתבטלה הפשרה במה שהי' מסרב מלקבל הסול"ט כיון שלא קצבו לו הפשרני' זמן כו' יעוש"ה ומוכח דבקצבו זמן הפשר בטל אם לא קיים כן וע' שו"ת אדמת קודש ח"ב סי' כ"א באורך בדברי מבי"ט הנ"ל ואינו ת"י כעת אבל גם בתשו' מהר"ח א"ז סי' רנ"ב מפורש כן וגם אי נימא דבעלמא אין הפשר בטל בלא קיימו בזמנו כיון