מהרש"ם חלק ד קיב

הרא"ש הובא באס"ז שם להדיא וזהו דלא כהתשב"ץ שהבאתי בחיבורי סוס"י רי"ב יעו"ש מ"ש בזה מכמה דוכתי ולא הבאתי מאס"ז ורא"ש הנ"ל] וה"נ בבכור דגמר ומקני להפקיע מדין בכורה והנה הגם שמהתוס' ורא"ש ריש בכורות מוכח להיפוך י"ל דהם סוברים כהתשב"ץ דטעמא דדשלב"ל משום שאין הדבר בעין ואין מקום להקנין שיחול עליו וגם בזה י"ל דדוקא אם עדיין אין הפרה מעוברת לא חל הקנין אבל אם היא כבר מעוברת נהי דבעלמא ל"מ הקנין כיון דהעובר הולך וגדול מ"מ הכא דהקנין חל עכ"פ על מה שיש כבר בעין ולא גרע מאלו העכו"ם שותף במקצתו דפטור מבכורה וצ"ע גם י"ל דהתוס' ס"ל דגם הלוקח לא סמ"ד וא"כ נהי דהישראל מכוין להקנות משום בכורה אבל מ"מ במה קנה העכו"ם ואף דגבי דעא"מ ל"ב דעת קונה היינו בקונה ישראל ולא בעכו"ם ועקצה"ח סי' רה"ע ונה"מ סי' ר' וע' ביד אפרים או"ח סי' רמ"ו והארכתי במק"א אבל בחי' ח"ס לע"ז דף ע"א דחה דברי הקצה"ח הנ"ל יעו"ש ולפ"ז א"ש דברי הרמ"מ הנ"ל וע' שו"ת זכרון יוסף חיו"ד סימן כ"א שכ' ג"כ דמכירת בכור בפרוטה לא סמ"ד העכו"ם הקונה ומ"מ מהני משום דהישראל גמר ומקני ע"ש

עוד יש לדון בזה דכיון דבדיניהם קנה העכו"ם הולד כיון דאינו מכירת הערמה וא"כ בכה"ג שיש בזה זכות לישראל להפקיעו מדין בכורה שוב בדיניהם דיינו להו וכדין עכו"ם וישראל שבאו לפניך לדין כדאי' בש"ס ורמב"ם פ"י ממלכים וע' תשו' רמ"א סי' פ"ז וסי' יו"ד ובפרט דלפמ"ש הריב"ש הובא בקצה"ח סי' רה"ע דקודם מ"ת הי' קונה גם דשלב"ל ומה"ט הועיל מכירת בכורה ליעקב א"כ הוי כדיניהם שפסקה תורה ולכ"ע מהני דד"מ כדאי' בש"ס פ"ב דבכורות [ועמ"ש במק"א בתשו' לטערקיל פרומאס בזה] וי"ל דהתוס' והרא"ש מיירי היכי דגם בדיניהם לא קנה

ועוד י"ל לפמ"ש בקצה"ח סי' של"ב דבשכירות קני גם בדשלב"ל רק דיוכל ליתן דמיהם ולא גוף החפץ אבל מ"מ נראה דכל זמן שאינו נותן דמיהם נקנה גוף החפץ להעכו"ם ועקצה"ח סימן שנ"ג סק"ד היטב וי"ל דתליא בפלוגתת רמב"ן ור"ן שהובא בקצה"ח סימן פ"ט סק"ו וש"ך שם וא"כ י"ל אף דיש ברירה להישראל ליתן דמי' מ"מ אם מחליט עכשיו החפץ להעכו"ם נקנה למפרע וע' בפ"י גיטין ר"פ הזורק שכ' די"ל דמשעת דיבור כל זמן שאינו חוזר בו הקנין קיים וא"צ קנין רק היכי דחוזר בו הניח בצ"ע ע"ש דף ע"ג ואף דבדאורייתא אין ברירה הרי מבואר בשו"ת שאג"א דהיכי דתליא בעשיית מעשה מוקמי' ליה בחזקת שלא יעשה מעשה ולכ"ע יש ברירה וה"נ בנ"ד ובפרט דבנ"ד בודאי לא יעשה כן כדי שלא יחול עליו קדושת בכורה. אך למ"ש בקצה"ח שם דשכר פעולה י"ל דדמי למלוה ואין כאן קנין כסף כלל רק היכא דאיכא בסוף ש"פ א"כ ה"נ י"ל בזה אבל מלבד דנראה דבנ"ד איכא ש"פ לבסוף הש"ט שבשעת לידה ושכר דירתה ותבן וכדומה ועוד דמ"מ כיון דבדיניהם קונה שפיר מהני וע' ח"ס חיו"ד סוסי' שי"ב ג"כ בזה ועוד דכבר כתבתי בחיבורי דלשיטת כמ"פ גם במלוה אין המוכר יוכל לחזור בו רק הקונה וא"כ עכ"פ הו"ל כיד עכו"ם באמצע ומהגם דבנ"ד שנותן מרעה להעז הו"ל ככסף ממש ולשיטת כמ"פ גם חצר קונה בעכו"ם וגדולה מזו מבואר בשו"ת שב יעקב סימן ס"ב דהיכי דהבטיח להעכו"ם בעד הש"ט ליקח הולד או מעות ותליא ברצון העכו"ם כיון שהדבר תלוי ברצונו הו"ל כיד עכו"ם באמצע ופטור מבכורה ע"ש ומכש"כ בנ"ד ועוד דהא מבואר בשו"ת מהר"ם מלובלין סימן ל"א בדין עכו"ם שמכר פרה לישראל בכסף בלא משיכה ונשארה אצל העכו"ם וילדה ופסק דכיון דהעכו"ם תפוס בולד אין הישראל חייב להוציאו מת"י העכו"ם ואפילו ודאי בכור ותפסו העכו"ם שלא כדין אין חיוב על הישראל לפדותו מיד העכו"ם יעו"ש ומכש"כ בנ"ד ולכן נלע"ד דהולד פטור מבכורה ואין הישראל חייב לפדותו ומ"מ אם אפשר להטיל בו מום ע"י עכו"ם נכון הדבר לעשותו

ואגב אכתוב במ"ש בתשו' מהרמ"מ שם עוד דגבי בכור גם בדיבור בעלמא גמר ומקני וא"צ קנין כלל ומלבד דהוא נגד כל הפוסקים אף גם מצינו פלוגתא דאמוראי בסברא זו בעירובין דף פ' ע"א וע"ש בתוס' ומבואר דרב ס"ל כן ואנן קיי"ל כשמואל התם דפליג עליו ואפי' בדרבנן לא סמכי' עלה וגם ע' בבכורות י"ח ותוס' שם דלר"ט י"ל כן ואנן קיי"ל כר"ע ולכן אין מקום לצרף זאת כלל

ומה ששאל בראובן שמכר עורות לעכו"ם א' בהקפה וקיבל אצלו טראטע ע"ס המעות ושמעון הי"ל איזו חוב מקודם על העכו"ם הנ"ל ותבעו בערכאות וגובה בנימוסיהם העורות הנ"ל מן העכו"ם ואחר זמן רב נשתתף ראובן עם לוי ולוי נתחייב איזו סך לשמעון ונתן ראובן ללוי הרשאה ותופס לוי עבור ראובן כעת לאשר שגבה העורות שלו מן העכו"ם והנה רו"מ האריך והביא מד' הב"ח בח"מ סי' צ"ו דהמוכר בהקפה הוא קודם בהסחורה לשאר בע"ח והצ"צ סימן קי"ז דחה דבריו והעלה דהוי רק מתקנה והביא ד' הח"ס ושאר אחרונים והנה כבר הבאתי בחיבורי לח"מ סימן ק"צ מדברי כמה אחרונים בזה. ואח"ז מצאתי בזל"א הספרדי ח"ג חו"מ אות ג' שהביא בשם שו"ת חיים שאל ח"ב סי' ל"ח דהסכמת האחרונים דיד כל בע"ח בשוה ודלא כהב"ח ומ"מ מכח התקנה נראה דבמדינתינו נהגו לפסוק דהמוכר קודם וכמ"ש גם בשו"ת ספר יהושע סי' קכ"א. וכן הביא רו"מ בשם ס' ברכת יעקב בשם חוק"מ וב"ה בנה"מ סימן קט"ו סק"ד ולכן אין ראיה מכמה אחרונים כמו הח"ס וחיים שאל שהיו במדינות אחרות ואמנם נראה דיפה כ' רו"מ דזהו דוקא כל זמן שהוא ביד הלוקח אבל אם קדם בע"ח אחר וגבה אין להוציא מידו דלא עדיף מדין קדימה במטלטלין דאם קדם וגבה גבה ובפרט די"ל דהוי ספק בתקנה דמוקמי' לה אד"ת וכמ"ש בחיבורי מכמה דוכתי בזה ואף שמדברי הנו"ב מ"ת ח"מ סימן ל' לא נראה כן י"ל דהוא אזיל לשיטת הב"ח דהוי מדינא ומכח אומדנא משא"כ אי נימא דהוי רק מתקנתא ומהגם דלפמ"ש הכנה"ג סי' ט"ו בשם רדב"ז דאין לדון מכח אומדנא להוציא מיד חבירו א"כ י"ל דגם להך טעמא דאומדנא א"א להוציא מיד הבע"ח שכבר גבה וע' בג"פ למהרמב"ת א"ע סי' ק"כ סוסק"ח שכתב דגם להב"ח אם כבר מכר או נתן לאחר אין להוציא מידו דדוקא כל זמן שהוא ביד לוקח ס"ל להב"ח דהמוכר קודם א"כ ה"נ בקדם וגבה בדד"מ וכ"ז להתלמד במק"א אבל בנ"ד שהקונה הוא עכו"ם נראה פש פשוט דאין לראובן שום טענה על שמעון והוא דין מפורש ברמ"א סי' ק"ד ס"ב בהג"ה דאם גבה א' והשני טוען שהוא שלא כדין ושלא חייב לו הואיל וגבה ע"פ דד"מ מה שגבה גבה ובתומים שם סק"ב וסק"ג תמה ע"ז מהא דסימן צ"ז סכ"ד בהג"ה וגם הא היכי דהוי נגד ד"ת ל"מ דד"מ כלל ותי' דהכא מיירי כשהלוה עכו"ם דאדעתא דהכי נחית בשעת הלואה וקבלו עליהם דד"מ והכל נידון ע"פ דיניהם ולא עפ"י ד"ת יעו"ש והסכים עמו בנה"מ שם סק"ג וע' בב"י ח"מ סימן קנ"ד כה"ג וא"כ ה"נ בנ"ד כיון דש' גבה בדד"מ כי בדיניהם אין קדימה למוכר ושפיר מהני גבייתו לכ"ע ועי' תשו' ב"ח סימן כ"ו בדין ראובן שהי"ל שט"ח מוקדם על העכו"ם ובא בע"ח מאוחר וגבה דבדיניהם דינינן כיון דשניהם באים מכח העכו"ם ע"ש היטב ותבין וכן דנתי כמ"פ ואולם פעם אי בא דין כזה לפני והי' באופן שהגבי' של שמעון הי' בדד"מ לא מפני שזכה בדין נגד העכו"ם רק מפני שלא בא העכו"ם בזמן הנקצב למשפט ועי"ז אבד זכותו (ונקרא בלשונם קאנטרימאס) ובכח זה עשה אח"כ הגבי' ואמרתי דבזה ל"מ דד"מ דהא מבואר בב"י ח"מ סוסי' קנ"ח בשם מ"כ והוא תשו' מהרי"ל דמה שפוסקים בנימוסיהם דאם צד א' אינו בא לדין להשיב בזמנו שכנגדו נוצח וזוכה בדין וזה שלא בא אבד זכותו אין זו דד"מ רק גזילה ע"ש ורמז אליו הש"ך שם סק"ו בקיצור (אבל אח"ז מצאתי בירושלמי פ"ט דכתובות ה"ח משמע דלא כמהרי"ל ע"ש ותבין וי"ל ובפרט לפמ"ש הפ"מ דאמורא הי') והרי מבואר בתוס' ב"ק נ"ח דבכה"ג דהוי חמס נותא ל"א דדמ"ד ובמק"א הבאתי מתשו' מבי"ט ח"ב בשניות סי' קנ"ח שכ' דגם בקנס אמרינן דדמ"ד וגם בתשו' ח"צ סי' ע"ב מבואר כן ועי' רמב"ם רפ"ד ממלכים במ"ש ויש לו לגזור שאם יבריח המכס ילקח ממונו או יהרג וע' סנהדרין נ"ו דקנסות אינם בכלל דיני'