מהרש"ם חלק ד קיא

ואף דהוא קאי שם לענין דיוכל לשנות מ"מ ה"ה לנד"ד אין ביד הקהל לשנות נגד צוואתו. ועוד דהא קיי"ל דבהושלש לשם כך מצוה לקיים דברי המת ודוקא בצוה לעשות עבירה אין שומעין לו משא"כ בנ"ד ועיין ח"מ סימן רנ"ב ורנ"ו ולא דמי להא דכ' המג"א רסי' כ"ה בשם מהרמ"ל דגם למצוה יותר גדולה הוי נדרי שגגות כמובן וקצרתי ועוד דבנ"ד כיון דהזהירו בפירוש בשעה שנתן לידו שלא לשנות בשום אופן אפי' בנתן ליד גבאי א"י לשנות דאדעתא דהכי לא עשאו גבאי כלל וכדאי' כה"ג בכתובות ס"ט ע"ב גבי האומר תנו שקל כו' ואם אמר אל תתנו אלא שקל אין נותנים וברש"י שם ד"ה אל תתנו כ' וז"ל הרי מיחה בידם ולא עשאו יורשים אלא בענין זה עכ"ל וה"נ בנ"ד. ועי' כה"ג בח"מ סימן קכ"ה ס"ד בשם י"א והוא שי' רמ"ה ועי' סמ"ע שם ס"ק כ"א וש"ך סקכ"ד וגם דיעה א' שם י"ל דמודה בנ"ד ואף דהש"ס מסיק התם דבין אמר תנו ובין אמר אל תתנו נותנים דמינח ניחא ליה והא דאמר אל תתנו לזרזינהו עביד היינו התם דודאי ניחא ליה שיתנו לבניו כל צרכם ורק לזרזינהו הוא דאמר משא"כ בזה מנ"ל דניחא ליה דלמא רצה רק ליתן לביהכ"נ שהתפלל בו דאל"כ הו"ל להתנות שיהי' רק לביהכ' או לביהמ"ד. והנלע"ד כתבתי

ומה ששאל באיש א' שלא הי' בביתו זה ג' רבע שנים ואשתו טבלה ביו"ט ב' של פסח ואירע לה אבילות ר"ל באותה לילה אם יש להתיר אבילות שבצנעה יען כי הבעל מוכרח לצאת מביתו תיכף ומיד אחר יו"ט והנה מ"ש דכמו שהתירו ביוצא לדרך בעונה סמוך לוסת דרבנן ה"נ בזה דאבילות שאר ימים דרבנן וע"ז העיר מפסחים ע"ב אשתו נדה בעל חייב כו' בסמוך לוסתה ופריך א"ה יבמתו נמי ומשני יבמתו בזיז מינה ומוכח דאף דאיכא מ"ע ביבום לא הותר בסל"ו וק' לשיטת רש"י שביו"ד סי' קפ"ד שהתיר ביוצא לדרך אף בתשמיש ותי' דהתם אפשר לקיים המצוה אח"כ משא"כ ביוצא לדרך וכמ"ש בנו"ב מ"ת חיו"ד סימן קי"ז כה"ג לענין ליל טבילה ובזה י"ל ג"כ הא דנוהג אבילות שבצנעה בשבת אף דהוי נגד מצות עונה דיוכל לקיים אח"כ משא"כ ביוצא לדרך עכ"ד והנה גוף הקושי' כבר קדמו בס' רי"ע ליבמות מ"ב וביאר טפי דהתם קאי לר' יוחנן ומבואר בתוס' נדה ט"ו דס"ל וסתות דרבנן וגם העיר בחילוקו ודחה מהש"ס יבמות כ"ו דחייש לביטול מצות יבמין דאדמייבם חד מיית אידך כו' ומכ"ש בזה כיון דהתירו ביוצא לדרך ולענד"נ די"ל דהא דהתירו ביוצא לדרך הוא משום דאשה משתוקקת וחיישינן שלא תזנה עליו אם לא יפקדנה ותבא לידי איסור א"א וז"ש ופקדת נוך ולא תחטא ולכן הקילו בשל דבריהם אבל במקום מ"ע דיבום וכדומה העמידו דבריהם, ואמנם נראה דגם ביוצא לדרך לא התירו רק דין עונה ס"ל דהוי רק משום חשש שמא תראה וכל האיסור רק מספק ולפמ"ש הח"ס יו"ד סימן ק"ע בשם מורו כל האיסור אינו משום הביאה דאם אינה רואה דם מותר לבעול רק דשמא תראה דם באמצע הביאה ואסור לפרוש ויצטרך לשהות ואסור להביא א"ע לידי כך אבל בשאר איסורי דרבנן שהן איסורי וודאי ח"ו להקל ביוצא לדרך ולפי דבריו גם בכתמי' דרבנן וחומרת ר"ז נתיר ביוצא לדרך ונשתקע הדבר ולא יהי' נאמר וכבר כ' התוס' בכתובות פ"ד וכמה דוכתי דאין לדתות גזירות חז"ל זל"ז ובמקום שהתירו התירו וחלילה להוסיף קולא במה שלא נאמר בש"ס ובפרט בנ"ד יפה כ' רו"מ די"ל דבאבילות דידה מיטרדא וכדאי' בכתובות ד' ע"ב ורש"י ואינה משתוקקת כלל. ומ"ש רו"מ אי גם בבא מן הדרך דמי להיוצא והביא דברי באה"ט א"ח סימן ר"מ בשם חו"י שכ' דדמי להדדי ושכ"כ בס' דר"פ מצוה א' ותמה מדוע לא הוזכר בש"ע הנה עיין ברשב"א נדה ט"ו במה שהביא בשם י"מ וכ' דשמא גם בבא מהדרך התירו כמו ביוצא לדרך ונראה שם דלא קיי"ל כן ועי' שע"ת א"ח סי' תקנ"ח בשם כנה"ג ועיין בזוהר פ' בראשית בפסוק ותרא האשה כי טוב העץ כו' דף נ' ע"א מבואר דהוי חיוב כמו בל"ט וע"ז נאמר ופקדת נוך ולא תחטא ע"ש. ואמנם בגוף הדין בנ"ד כבר ראה רו"מ דברי הח"צ סימן ק' שהביא בשע"ת א"ח תקמ"ח שכ' דלגבי מצות ת"ת יש לסמוך ע"ד הרמב"ם וסייעתו שהתירו גם אבילות שבצנעה ביו"ט דכדאי לסמוך עליהם בשעה"ד וכעין מ"ש בריש נדה דמשום הפסד טהרות יש לסמוך ע"ד יחיד ומכ"ש בת"ת עי"ש וה"נ י"ל בזה הוי כהפסד טהרות כיון שיצטרך לשהות עוד חצי שנה בדרך ויבוא ח"ו לידי מכשול הוז"ל וכמ"ש רו"מ. ואני מצאתי בריטב"א מ"ק דף כ"ג שהוכיח ג"כ כהרמב"ם דביו"ט של תורה אין אבילות שבצנעה נוהג כלל וגם למ"ד נוהג הוא רק רשות ולא חובה אבל ביו"ט דרבנן כגון יו"ט ב' וכדומה אין להקל יעוש"ה וגם בריטב"א ואס"ז כתובות ד' יע"ש שהביא בשם שיטה דס"ל ג"כ הכי והב"י לא ראה ד' הריטב"א ושיטה הנ"ל ולכן בשעה"ד כדאי הם לסמוך עליהם במלתא דרבנן כנלע"ד

ומ"ש רו"מ מדברי נימוקי רי"ט דהוי סכנה שתטבול אם בעלה א"י לבוא עלי' והביא משו"ת ק"ס סימן ס"ד שהעיר מפסחים קי"ב דמוכח להיפך ותי' דדוקא בלילה א' אין סכנה משא"כ אם מניח כל משך ימי אבילות איכא סכנתא ע"ש ורצה לצרף זאת כאן הנה זהו סברת הכרס ואין לו יסוד וע' בזל"א ח"ג יו"ד הל' אבל אות ט' ועיין שב"י ח"ג סימן ע"ז בזה ועיין בסדר הדורות אות ר' רבא מ"ש בזה ואין לצרף מזה שום קולא

ומה ששאל בדבר מה שאירע מקרה ל"ט בקהלתכם ששמטו כלבים קברי תינוקת ע"פ השדה וגם אכלו מהם וזהו ע"י פשיעת הקברנים שלא קברו בעומק והביא דברי שב"י ח"ב סימן ק"ג ושו"ת ד"ח חיו"ד בסופו ורו"מ כ' דבנ"ד שנראה לעין שהי' ע"י פשיעת הקרבנים י"ל דל"ש בזה הא דאמרו בש"ס דבעון חיים מתים מתחטטים יפה כתב ולכן מהראוי רק לקנוס את הקברנים ולהעבירם והח"ק יתענו או יפדו א"ע כפי ערך בעד ג' ימים בה"ב והוא רחום יכפר וישמרם מכל פגע רע ר"ל גם יש לצרף מ"ש רו"מ שהיו התינוקת קטנים דלשיטת כמ"פ א"צ לקרוע עליהם כמ"ש ביו"ד ס' ש"מ בבאה"ט וס"ל דלא דמי לס"ת שנשרף וה"נ בזה

ומה ששאל בדין בכור שהי' לישראל א' עז ונתן אותה לעכו"ם לרעות בעדרו זה כשנה ובימי חנוכה העבר נתפשרו כי בעד הש"ט ומרעה יהי' שייך ולד ראשון להעכו"ם ולא ידעו כלל אם היא מעוברת וכעת ילדה זכר ברשות העכו"ם ורו"מ הביא מדברי פסקי מהרא"י שביו"ד סוס"י ש"כ ותשו' נו"ב מ"ת חיו"ד ס' קצ"א קצ"ב שכ' דנעשה כאומר תקנה לך פרתי סמוך ללידה אבל אין לסמוך ע"ז לבד רק בצירוף סניפים אחרים ע"ש וא"כ בנ"ד דליכא סניפים אחרים א"א להקל. והנה בגוף הדין אי עובר הוי דשלב"ל כבר האריך המח"א הל' דשלב"ל סימן א' להוכיח דלשיטת כמ"פ הוי כדבר הב"ל ועימ"ש בחיבורי סימן ר"ט מכמה דוכתי וע"ע בהפלאה כתובות י"א בזה ובמק"א העירותי מש"ס דע"ז מ"ו התם מעיקרא בהמה והשתא בהמה דשא הוא דאחידא באפה וע' סנהדרין פ"ה מכר אשה לעוברה ובס' המק"ח שער ב' מפורש דעובר הוי דשלב"ל לענין מכירה והביא דברי הש"ס הנ"ל וגרס מכר בהמה לעוברה מהו ואסיקנא בענין אי מקני קני ובהגהת ז"ז שם כ' דלא נמצא בש"ס גי' זו [וע' שו"ת שו"מ מ"ת ח"ג סי' ק"א] והנש בשו"ת מהר"ם מינץ סי' ל"ה הביא בשם מהרא"כ דסמוך ללידה הוי דשב"ל ומהרי"ו תמה מש"ס דב"ק קמ"ב יעו"ש. עוד העלה שם מהרמ"מ דגם דשלב"ל כיון דעכ"פ מחוסר אמנה א"כ כל זמן שאינו חוזר המקח קיים ופטור מבכורה ובשו"ת שו"מ מ"ד ח"ב סי' קפ"ז תמה עליו דמנ"ל דמחוסר אמנה ונעלם ממנו דברי תוס' ב"מ ס"ז ע"א דמבואר כהרמ"מ יע"ש וכן מצאתי בשו"ת נחלת שבעה סי' כ"ט שהביא דברי רמ"מ הנ"ל וכ' דהכי מסתברא ומ"מ למעשה נסתפק אם לסמוך ע"ז ע"ש אבל יש לתמוה ע"ז מהש"ס דבכורות י"א סוע"ב דמבואר דלגבי עכו"ם דלא קיימו בדיבורייהו ליכא משום מחוסר אמנה ע"ש וה"נ בזה ואולי כיון דבזה"ז מצוה למכור להפקיע מבכורה שוב איכא משום מחוסר אמנה דאסור לחזור בו בכדי שלא יבא לתקלה אבל צ"ע. וי"ל דוקא היכא דקנה בדיבור דלא קיימו עכו"ם בהמנותיי' לכן ליכא משום מח"א אבל בדשלב"ל שנעשה בקנין רק דל"מ בדתה"ק אבל עכו"ם אם מוכרים דשלב"ל מקיימים לכן גם לדידן איכא משום מח"א. והעירני לזה השואל הנ"ל ונכון. עוד כ' בתשו' מהרמ"מ שם בשם רשב"ם ב"ב קמ"ב דטעמ' דדשלב"ל משום דלא סמכי דעתא והיכי דגמר ומקני קני [ובאמת שהדבר מבואר, בתוספ'