מהרש"ם חלק ג צ

שלחו לי' אנן כרשב"ג ס"ל וכו' ואינהו סבור לפני יאוש הוה ולא היא לאחר יאוש הוה ושמואל לא מיבעי' דאשתעבודי לא משתעבד בה אלא גיטא דחירותא נמי לא אצרכה שמואל טעמי' דאמר שמואל המפקיר עבדו יצא לחירות וא"צ גט שיחרור שנאמ' וכו' וע"ש ברש"י דיאוש הוי הפקר וא"כ קשה איך הי' יכול שמואל להפקיר אותה הרי הי' ברשות השבאי שהחזק בה ולא הי' ברשותו להפקירה וכן הקשה הפנ"י יעו"ש אמנם לדברינו א"ש אם נאמר דשמואל ס"ל כהצנועין וכר"ל דיכולין להקדיש וה"ה להפקיר דבר שא"ב א"ש ולפ"ז א"ש הש"ס דב"ב מ"ג הנ"ל דמרא דהאי שמעתא הא דשותפין מעידין זל"ז הוא מימרא דשמואל ואליבי' קאי פירכת הש"ס מבני העיר שנגנב להם ס"ת שפיר קשה ולסלקו בי תרי ניקנו מידם וא"ש וד"ק)

אבל בנ"ד גם בלא"ה כיון שחזר בו בינתים טרם שהחזירו נגזל גם הרמ"ה מודה וכמ"ש רו"מ וע"ע בשו"ת ב"ח החדשות בקו"א לסי' ע"ט מ"ש ע"ד רמ"ה הנ"ל מדברי ר' יונתן שבאס"ז ב"ק ל"ו ע"ש ועוד הלא נודע דלשי' כמ"פ תוכ"ד מהני חזרה גם בהקדש וצדקה ותליא אי מהני חרטה לבד בלא פתח בצדקה וע' בש"ך סי' רנ"ח סק"ד בשם ר"ב אשכנזי בזה אבל בח"מ סי' רנ"ה סק"ו הביא מהמלחמות ב"ק דהקדש ניתר בין בפתח בין בחרטה א"כ מהני חזרה תוכ"ד וע' מח"א הל' צדקה סי' ה' וסי' ח' ותוד"ר למהריט"א אות ת' סי' שי"ד באורך וע' בשו"ת נטע שעשועים סי' מ"ח ושב"י ח"ג סי' קי"ח ושעה"מ פט"ו ממעה"ק ולכן הדבר פשוט לענ"ד שבידו לחזור בו וליתר שאת ישאל בב"ד ויתירו לו ואף שכ' הרדב"ז דראוי לייסר הב"ד המתירי' הנה בכה"ג שנראה דגם בלא שאלה בידו לחזור בו מעיקר הדין ודאי דראוי לעשות כן לצאת מחשש מכשול ח"ו וכבר הארכתי בזה בתשו' לסמטין להוכיח כן ואין עת להעתיק כעת

ומ"ש רו"מ דבנ"ד ל"ש לומר דידו כיד צדקה כיון דליכא חיוב שמירה בשל עניים מדוע לא הביא דברי הש"ג פ"ג דב"מ שהביא בקצה"ח סוסי' ש"א דס"ל דאם בא לידו מתחלה בשמירה מיד הדיוט ואח"כ הקדישו איכא שפיר חיוב שמירה גם לעניים ואע"ג דהכא דכפר בתחלה י"ל דנתבטל שמירתו ושוב גם בהודה אח"כ אין עליו שמירה אבל ז"א דגם גזלן חייב באונסין ומעולם לא נתבטל חיוב שמירה מעליו ואף שהקצה"ח תמה על הש"ג שם יעוין בשו"ת שו"מ מהד"ק ח"א סי' רס"ה שתי' קושיתו וחילק בין הקדש גמור ובין מעות עניים לצדקה ע"ש וגם בלא"ה מה דליכא שמירה בשל עניים הוא רק בדיני אדם אבל בד"ש חייב וכמ"ש בשו"ת חו"י סי' קצ"ט וכן העלה ביד יוסף לב"מ ל"ז ע"ב רק שלא ראה דברי החו"י וע' בח"ד סי' ק"ס סק"י שכ' ג"כ בפשי' דחייב לצי"ש וע' בתוס' חולין ק"ל ע"ב ד"ה ואב"א וכו' במ"ש דאיכא בין הני ב' לישני וא"כ בנ"ד שפיר י"ל דידו כיד צדקה ועכ"פ לדינא נלע"ד הדבר פשוט כמ"ש

והנה במ"ש לעיל דאם הקדישו נגזל קודם שנתרצה גזלן ל"מ כלל ההקדש אף שמדברי הב"ש בסי' כ"ח הנ"ל ל"נ כן דהא גם התם מיירי באמרה אח"כ הן ואפ"ה ס"ל דמהני מ"מ נראה כן עיקר ושוב חזר וכתב לי השואל שכ"ה בקו"א להמקנה ואינו ת"י כעת

ועוד כ' השואל די"ל דגבי קידושין מהני בכל גווני עפמ"ש הב"ש סי' כ"ח סוסק"ג בשם ריטב"א קידושין י"ב דלאחר שהשתיק את הנגזל י"ל דחלין הקידושין להבא והשבתי לו שדברי הב"ש עצמו סותרי' זא"ז למ"ש בסק"ד שם דאם לא הי' היאוש קודם קידושין ל"מ היאוש אח"כ לכ"ע כיון דבשעת קידושין נתן שאינו שלו ואפי' אמר דתתקדש אחר יאוש לא דמי לאומר תתקדש אחר ל' יום דמ"מ בעת נתינה לא הי' שלו ע"ש וע"ע בב"ש סי' ל"ז סקי"ח שחולק ג"כ כן ולשונו צע"ק במ"ש שם מהא דסי' כ"ח בשם ריטב"א דאדרבא הריטב"א ס"ל דמהני בכה"ג ואולי משום דבריטב"א מבואר דדוקא בלא נתאכלו המעות ובסי' ל"ז מיירי בנתאכלו ולכן חילק משום דשא"ה שהי' גזל מתחלה ועכ"פ י"ל דהב"ש בסי' כ"ח סקט"ז אזיל לשי' הריטב"א ולכן ס"ל דריצוי האשה מהני גם אח"כ אבל מ"ש רו"מ מהא דמקדש בשיראי דמהני השומא אח"כ לשי' הר"ן ומ"מ והב"מ סי' ל"א הוכיח שכן דעת רש"י ותו"ס דעכ"פ מקודשת להבא ובע"כ משום דבקידושין אם מדבר על עסקי גיטה וקידושי' ונתן לה ולא פי' כלום מהני בעודן עסוקין באותו ענין דבהוכחה לבד סגי הנה לפמ"ש הב"ש סי' ל"ז הנ"ל י"ל דבגזל שאינו שלא גרע טפי אך לפמ"ש לחלק בין נתאכלו או לא צדקו דברי רו"מ ואין ראי' מהב"ש לנד"ד

ומ"ש רו"מ דבהקדש דסגי במחשבה כדאי' בשבועות כ"ו ויליף מנדיב לבו אם נתרצה נגזל מהני לכ"ע מכאן ולהבא שהרי לא חזר בו נגזל אחר שנתרצה גזלן ודעתו מסכמת לדבריו הראשונים א"כ מכח מחשבתו לבד חל ההקדש אחר שנתרצה נגזל ועפ"ז כ' במה שכתבתי להעיר מהא דכלך אצל יפות דשא"ה דתרומה נטלית במחשבה ועפ"ז תי' ד' רמב"ם בפ"ד דתרומות התמוהים

הנה בגוף ההערה כבר קדמו בס' יד יוסף לב"מ כ"ב וזה כמה שנים דחיתי דבריו דאף דתרומה ניטל במחשבה היינו בחושב ה"ז תרומה אבל באמר כלך אצל יפות אינו חושב שיחול תרומה ע"י מחשבתו רק שמסכים למעשה חבירו שתרם וכיון דמעשה חבירו אינו כלום גם מחשבתו אינו כלום וגדולה מזו מצינו בתוספתא פ"ג מתרומות הפרישן אם עתיד לקרות להן שם אין בהם קדושה עד שנקרא שם הרי דגם בעשה מעשה והפריש לשם תרומה כיון דעתיד לקרות שם אין התרומה חלה ומכ"ש בזה ואף די"ל להיפוך דהכא עדיף כיון שכבר עשה חבירו מעשה ותרם אלא שלא חל באותה שעה ויחול מעכשיו אבל ז"א דדמי למ"ש הריב"ש בתשו' סי' ר"ז הובא בקיצור ברמ"א חו"מ סי' רמ"א דאם נטל קנין לקיים דברי חבירו כיון דמתנת חבירו לא חל גם הקנין בטל ובריב"ש עצמו בעובדא שעשתה אשתו צוואה והבעל קיבל קנין לקיים הצואה ביאר דלא חל מכמה טעמים דהקנין הוא דבר של הבאי ועוד דהוי קנין בטעות שהוא לא קבל קנין רק לפי שהי' בדעתו שהצוואה קיימת ע"פ הפסק של הפשרן וגם במה שציותה אח"כ לקיים דברי' ל"ש בזה משום מלקדה"מ כיון שציותה רק לקיים צוואתה והצוואה ממש ע"ש באורך וכל הנך טעמי שייכי גם הכא אך לפמ"ש