מהרש"ם חלק ג פט

החזיר לו ש' כליו רק על כלי כסף א' כפר הנפקד וקם המפקיד והקדישו לצדקה וגם הנפקד נתרצה לתתן לצדקה ותיכף תוכ"ד הרעישו ב"ב של המפקיד עליו וחזר בו וכעת נתברר בעדים שהוא של ראובן והנה רו"מ הביא דברי הב"ש אה"ע סי' כ"ח סקט"ז דאף דגזל ולא נתייאשו הבעלי' שניהם א"י להקדישו וכו' מ"מ כששניהם מתרצים שפיר חל ההקדש והביא מדברי בעה"מ ומלחמות פ"ד דב"ק ותוס' ב"מ ו' שהביא גם האב"מ שם סקי"ג והאריך מאוד והביא מתשו' מהרי"ל סי' ע"ד דס"ל דאין המעשה משתנה באמירה ורמז לח"ס אה"ע ח"א סי' פ"ב שהעלה בדעת תוס' דב"מ הנ"ל דבמחשבה נשתנה מגזל לפקדון ותיכף דאודי לי' נעשה כפקדון בידו וחל ההקדש ודלא כמהרי"ט א"כ י"ל בנ"ד דבצדקה ל"ש דין שומרים כלל וגרע מהקדש ל"ש לומר דידו כיד הצדקה וי"ל דמהרי"ל רק בקידושין דבעינן שינתן מידו לידה ס"ל כן משא"כ בהקדש י"ל דמודה ודחה ד' הח"ס הנ"ל שעשה פלוגתא בחנם גם הביא ד' אס"ז ב"ק ל"ג בשם הרמ"ה וגם האריך בדין חזרתו תוכ"ד לשי' רמב"ן ור"ת הא רק תקנתא ותמה מכמה דוכתי ומהם בב"ק ע"ג ובפ"ד דנזיר דמהני לחייב בקרבנות ובנזיר ל"ג ומל"מ פ"ב מנזירות וגם ממכות ט"ו ותוס' שם ורש"י חולין קמ"א ועפ"ז העלה דבתוכ"ד קטן דשאילת רב לתלמיד לכ"ע הוי מה"ת ולא נחלקו רק בתוכ"ד דשאילת תלמוד לרב ורמז לח"ס אה"ע ח"א סי' צ"ח אבל י"ל דאין חזרה להקדש לשי' רמב"ם ותוס' מנחות פ"א עכד"ת

והנה לענ"ד כל הנך דינים הם רק היכי דנתרצה הגזלן לזה קודם שהקדישו נגזל אבל אם הקדישו הנגזל טרם שנתרצה גזלן ואח"כ נתרצה הגזלן לכ"ע לא חל ההקדש כיון דלא נעשה שום קנין רק באמירתו וכיון שלא חל בשעתו אינו כלום וד"ז מבואר ביו"ד סי' רנ"ח סי"ג דאם בשעת אמירה ל"ה שוה יותר אף שהוקר אח"כ ל"ש בזה אמל"ג ובש"ך סקכ"ו ביאר הטעם כמ"ש ויש לדין עפ"ז בהא דכלך אצל יפות דלשי' ירושלמי ומל"מ פ' מתרומות מהני מכאן ולהבא ונימא ג"כ כיון דנתבטל התרומה שעה א' בטל לגמרי ועמ"ש בזה להלן

אכן לא נשאר לנו בזה ספק רק עפ"ד הרמ"ה ואס"ז ב"ק ל"ג שהביא רו"מ דכ' דאחר שהוציאו מיד הגזלן נקנה לו למפרע וחל ההקדש אבל כבר כתבתי בתשובה לקאזלוב להוכיח מלשון הרמ"ה שם דנקט שהוציאו בב"ד דדוקא אם הוציאו ב"ד מידו איגל"מ שהי' עומד לגבות והוא עפמ"ש התוס' בסוטה כ"ה ע"ב ד"ה לאו כגבוי דגם לב"ה דס"ל לאו כגבוי היינו משום דמי יימר דמזדקקו לי' ב"ד ולכן אם אנו רואים שנזדקקו לכך והוציאוהו מידו איגל"מ שהי' עומד לגבות משא"כ כשחזר בעצמו והבאתי ראי' מהא דחולין קל"ט ע"א דפריך היכי דמי אי דחזא קן ואקדשי' הא כי יקדיש ביתו כתוב ונשאלת' לשי' רמ"ה הרי בבא לידו אח"כ חל ההקדש למפרע (א"ה בראי' זו יש לפקפק דאכתי י"ל דהרמ"ה לא ס"ל כן רק בדבר שהוא שלו רק שאינו ברשותו ולכן אם הוציאו מיד הגזלן לרשותו שפיר חל ההקדש למפרע משא"כ התם בחזא קן של הפקר דמעולם ל"ה שלו וברשותו מדוע יחול ההקדש למפרע אמנם אכתי קשה מהא דמבו' בנדרים ל"ד הי' לפניו ככר של הפקר וכו' ע"ש בר"ן והרא"ש בשם הרא"מ וה"נ משכח"ל בכה"ג ושו"מ בתשו' ב"א חיו"ד סי' ס"ו שהעיר בזה וע' מש"ש ליישב וע"ע מ"ש זקני הגאון שליט"א בספרו משפ"ש חו"מ סי' ר"ט ס"ד וי"ל בזה) וגם הבאתי ראי' מדברי מרדכי פי"נ וד"מ ורמ"א אה"ע סי' ק' ס"ב בהג"ה בשם מהר"מ בהיתה גניבה ביד גנב ואח"כ הוחזר דמבואר במרדכי דדמי למלוה אלא דבכתובה גם מלוה לא הוי ראוי ע"ש ואם אי' הרי כיון שהחזיר הוי למפרע ברשותו ולא הוי ראוי ובע"כ כמ"ש ואי נימא דהם לא ס"ל כהרמ"ה א"כ גם אנן קיי"ל כוותייהו וגם הבאתי מהירושלמי פ"ה דנזיר ה"ג דבעי באמר הריני נזיר על בהמה שיש לי בביתי ומצא שנגנבה ואח"כ החזירום גנבים אם למפרע חל הנזירות וע"ש במהר"פ אבל י"ל בע"א וקצרתי

ועפ"ד רמ"ה הנ"ל י"ל קו' הקצה"ח סוסי' ל"ז ע"ד הש"ס ב"ב מ"ג בהא דשותפים מעידים זל"ז ופריך והא נוגעים בעדותן הן ומשני הב"ע שסילק נפשי' כו' והתני בה"ע שנגנוב ס"ת שלהן אין דנין בדיינו אותה העיר וכו' ואם איתא ליסלקו בי תרי מינייהו ולדייני' וכ' רשב"ם ז"ל יכתבו דו"ד אין לו על ס"ת זה ניקנו מידם וקשה הרי גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אין יכולים להקדיש וה"ה למכרו ולהפקירו וא"כ בשלמא בשותפין בקרקע דקרקע אינה נגזלת והוי ברשות הבעלים שפיר מהני הסילוק בקנין משא"כ בס"ת שנגנב האיך יכולין לסלק מיני' דאע"ג דיקנו מידם לא מהני כיון דאינו ברשותן ועמ"ש הקצה"ח בזה והניח בצ"ע ע"ש אמנם לדברינו א"ש דהא כיון שעל ידי זה שידונו יוציאו מיד הגנב ושוב יהי' למפרע ברשותם ושפיר מועיל הסילוק ודו"ק

(א"ה משה נכד המחבר לפענ"ד יש לפקפק בזה דשאני בקרקע כשמנהו לשותפו באין רשותו וקנייתו כא' כמ"ש הקצה"ח שם עפ"ד הרשבא ע"ש ושוב אין עוד עליו חשש נוגע כלל משא"כ במטלטלין דאף שיכול להוציא בדיינין אכתי אין ברשותו להקנותו כמבו' בב"מ ז' אך דנימא דאחר שידונו ויוציאו מיד הגנב יחול הקנין למפרע ושוב יהי' מהני סילוקן למפרע והדבר תלוי זב"ז ובכה"ג שפיר הוי כנוגעין בדבר ודו"ק – אמנם מה שנראה לי ליישב קו' הקצה"ח הוא עפמ"ש בש"ס דקידושין נ"ו בהא דאין לוקחין בהמה טמאה עבדים וקרקעות במעות מע"ש אפי' בירושלם ואם לקח יאכל כנגדן וכו' פריך שם בגמ' יאכל כנגדן ואמאי יחזרו דמין למקומן וכו' אמר שמואל כשברח המוכר שהדמים בידו ובתוס' שם ד"ה מתקיף הקשו לפמ"ש רש"י ז"ל דיאכל כנגדן ר"ל דהלוקח יקח מעות משלו ויאמר כ"מ שהמעות ביד המוכר יהי' מחוללים על מעות אלו ויעלם ויאכלם בירושלם והקשה ריב"א הא לפ"מ שמוקי בגמ' כשברח המוכר וא"כ איך יכולים לחללם והרי אין אדם מחלל דבר שא"ב וכו' ובש"ס דב"ק ס"ט בתוס' ד"ה הוא כתבו בחד תי' דבאמת הברייתא דקידושין הנ"ל אתי' כהך דצנועין דהתם כיון דהוי ג"כ כגזלן כיון דאי לא ברח המוכר הוי המקח חוזר בו והוי כמו גזל ולא נתייאשו הבעלי' ועכצ"ל דס"ל לשמואל דמוקי כשברח המוכר כצנועין ור"ל בש"ס דב"ק שם דיכולין לחלל מה שא"ב עפ"ז י"ל הא דמבואר בש"ס דגיטין ל"ח ע"א אמתי דמר שמואל אשתבאי פרקי' לשום אמהתא ושדרוה לו,