מהרש"ם חלק ג לח

כלל וכבר העלה בתשו' גו"ר הספרדי חח"מ כלל ג' סי' מ"ו בדין ד' שותפין שהתנו בתחלה שיהי' לאחד יותר מרביע ואח"כ עי' שנתרעמו שאר השותפים אמר שהוא מוחל להם ואטול ג"כ רק חלק רביע והעלה דהסחורה שבידם הו"ל דבר שבעין ול"מ לשון מחילה וגם בעי קנין די"ל דהוה רק פיטומי מילי ובין אם כבר הי' ריוח ובין אם ל"ה עדיין ריוח באותה שעה ל"מ המחילה עיי"ש והן אמת דבתשו' רדב"ז ח"א סי' ש"ז בדין רו"ש שקנו סחורה מעכו"ם בהקפה וכתב השט"מ על שם שניהם וטען ראובן שא"ל לשמעון אם תביא חלקך ליום פ' בדמי הסחורה יש לך שותפות ואם לא תביא אין לך שותפות והסכים שמעון לזה ועתה חוזר באמרו שהי' בלא קנין והשיב דכיון דכל הסחורה ביד ראובן א"צ קנין למחילת השותפות דמחילה אצ"ק ואף שלא הגיע עוד זמ"פ בהקפה של העכו"ם וגם הוי אסמכתא מ"מ הרי לדעת רמב"ם במחילה ל"ש דין אסמכתא ע"ש ולפ"ז גם בנ"ד מהני המחילה כיון שהסחורה היא ת"י רי"פ אבל דברי הרדב"ז צע"ג והוא נגד דין מפורש בסי' ע"ג סעי' י"ט וסי' רמ"א ס"ב בהגה ורשד"ם חו"מ סי' קע"ח – ועיין תשו' ב"ח סי' כ"א בענין חלוקת שותפות שכפל ושנה ושילש דדוקא בנעשה לפני פשרנים מעמד גמור לחלוק ביניהם הוי מחילה גמורה שהרי אין בא להוציא משל חבירו כלום אלא שנטול כ"א את שלו ולמחול השיעבוד שיש לאחד על חבירו להנהיג השותפות ע"ש באורך ומבואר דלהפקיע ממון ל"מ המחילה בשל שותפות וא"כ ה"נ בנ"ד

– ועוד שהרי בתשו' דרכי נועם חח"מ סי' ג' ותשו' גו"ר הספרדי כלל ג' סי' מ"ו העלו דבכל מחילה בעינן שיהי' הוכחה שמחל ברצון הטוב וכל דליכא הוכחה ל"מ המחילה בלא קנין ע"ש ובמק"א הבאתי מהתוס' ב"מ צ"ב בד"ה אי היכי וכו' בשאין מעלה להם מזונות אמאי קוצף לגדולים דאין מתרצין בלב שלם כיון שאיני זן אותם אלא מיראה הם עושים ואנוסים הם ע"ש ובוודאי אין זה אונס גמור שהרי מעצמן השכירו א"ע לפועליו ומוכח דבמחילה כל שנראה שאיננו ברצון אינו בגדר מחילה ואף דבמחילה ע"י כעס מבואר בסוס"י של"ג ב' דיעות ועיין בתו"ח לסנהדרין ק"י מ"ש בזה ומהתוס' כתובות ס"ד ריש ע"א דגם במחילה ע"י צער הוי מחילה מ"מ במקום שנראה קצת כאונס ל"מ מחילה בלא קנין וא"כ בנ"ד שאמר מה אוכל לעשות הרי גי"ד שאינו מרוצה רק שאין בידו לתקן א"כ פשיטא דהוי רק פיטומי מילי ומכל הלין טעמי לענ"ד הדין עם רח"ד ומחוייב רי"פ ליתן לו חלק מחצה ממה שנטל הוא וישבע כמת הריוח סי' ל"ב להרב הה"ג וכו' מו"ה מנחם שלמה אבענד ז"ל אבד"ק נעמרוב

מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו בראובן שמכר י"ג מארג יער לשמעון כפי מדידת האינזינירער למקח קצוב מכל מארג וכתב בהשט"מ שמחוייב לקבל המדידה כפי אשר מדד האומן הנ"ל ואחרי שכבר חצב שמעון כל היער והי"ל היזק רב חזר ומדד היער עפ"י ב' ליסניטשעס הבקיאים ג"כ במדידה הנ"ל וחסר לפי דברי א' מהם א' וג' רבע מארג ולפי דברי השני חסר א' ורבע מארג ורצה שיסע עמהם גם האינזינירער הנ"ל והשמיט א"ע ועתה טוען המוכר שהוא קיבל מהאדוי כפי שמדד האינזינירער ולכן התנה עם הקונה שיקבל ג"כ כן ואם יוציא הוא מתאדון איזו סך יתן להקונה והקונה תובע את הנחסר וגם טען שהמוכר ערב לו בעד המדידה והמוכר מכחיש שא"ל רק שהוא עמד אצל המדידה ולא רצה שיהי' עלי' אחריות המדידה לכן התנה שמחוייב לקבל כפי המדידה הנ"ל ורו"מ האריך בזה דטעות במידה לעולם חוזר וגם בהתנה ע"מ שאין לו עלי' אונאה ל"מ כלל – והנה לפענ"ד בנ"ד כיון דעכו"ם מחויב בד"ת אא"כ קיבול עליהם והרי שניהם קבלו עליהם נאמנות האינזינירער א"כ א"א להוציא ממון עפ"י דברי הליסניטשעס וגם בשומא הרי אין עכו"ם נאמן כלל ועמג"א סי' ש"ו ס"ק ט"ז בסופו ובמחה"ש שם ואני מצאתי בסהי"ש הגדול לר"ת סי' תרי"ג מפורש כן ועמ"ש בתשו' ר"י בן הרא"ש סי' ל"ח ותומים סי' ק"ג אך לפמ"ש בסהי"ש שם בטעמא משום דלא דמי לקפילא שאנו בודקין אחרי' אם יש בו טעם משא"כ בשומא א"כ י"ל דגבי מדידה שאפשר לברר עפ"י חכמת המדידה שפיר יש לסמוך עליו אבל י"ל דשא"ה שכל א' טועם ומכיר בטעה תבשיל משא"כ בזה ומ"מ הרי במח"א הל' עדות סי' ט"ז דחה דברי הש"ך סוסי' ל' והעלה דגם בממון בדבר העומד להתברר ע"א נאמן ועיין בקצה"ח סי' מ"ט סק"ב מ"ש בזה אבל נ"נ ראיי' להיפוך מהש"ס דמכות ג' ע"א בהא דאמר רב עד זומם משלם לפי חלקו ומוקי לה באומר העדנו והוזמנו בב"ד פלוני וחייבנו ממון סד"א כיון דלחברי' לא מצי מחייב לי' איהו נמי לא מחייב קמ"ל ופירש"י בד"ה כיון שאינו נאמן על חבירו הרי דאפילו במלתא דעל"ג ולהתברר ע"י ב"ד פלוני אפ"ה אינו נאמן בממון ועיין בשו"ת תועפת רא"ם סי' פ' שהעלה דבאמרה נתגרשתי בב"ד פלוני נאמן דהוי מלתא דעל"ג ועיין בפת"ש א"ע סי' קמ"ב ס"ק ז' הביא בשם רשב"ץ ורדב"ז ועוד מכמ"ק דגם בכה"ג אינה נאמנת ואני הבאתי ראי' מהתוסי"ש כתובות כ"ב ע"ב ד"ה תרווייהו ואס"ז בשם הראשונים שם שהוקשו מה לנו לאותו עד שאומר לא נתגרשה הא גם בלאו עדותו תצא דאין ע"א נאמן בדבר שבערוה ע"ש והא הו"ל לתרץ דמיירי שהעד אמר שנתגרשה בב"ד פלוני וע"כ דגם בכה"ג איני נאמן, ובפרט בנ"ד בעדות עכו"ם אף שהם אומנים בודאי אינם נאמנים וגם כיון שכתב בהשטר שמחוייב לקבל המדידה של האינזינירער י"ל דתוה כפסל עדות שאר אומנים וגם מכח ההכחשה שהוא ערב לו בעד המדידה הרי עכ"פ צריך לברר אם חסר מכפי המדידה ומ"מ יוכל להטיל עליו קב"ח אם אינו יודע מאיזה חסרון בהמדידה או שיברר ע"י אומנים בצירוף האינזינינער הנ"ל שימדדו שנית ויבורר האמת מתוך מדידתם יחד מדברי האינזינירער עצמו וע"ע בריב"ש ורמ"א חו"מ רסי' רפ"ד ותשו' בגדי כהונה חו"מ סי' י"א שהעלה לחלק בין עביד לגלויי תיכף או לא ע"ש ולפ"ז בנ"ד בוודאי אינו בכלל על"ג תכף.