מהרש"ם חלק ג שכד

דתנאי הנ"ל הוקבע הלכה דלא כהך תנא אפ"ה סמכינן בדיעבד בדרבנן וה"נ בנ"ד וע"ע כה"ג במג"א סי' רנ"ד ס"ק י"א בשם הב"ח דכשנתן לתוך התנור מכוסה אפי' בשר עז שרי בדיעבד מאחר דיש מתירין לכתחלה אך דיש לפקפק בזה דהא בבשר גדי ותנור פתוח אע"ג דהרמב"ם מתיר לכתחלה אפ"ה אסרינן גם דיעבד כיון דהוא דעת יחיד והכל לפי הענין וע"ע במג"א סי' שכ"ג ס"ק י"א וא"א שם וסי' תקל"ג ס"ק ב' וא"א שם וע"ע בב"י שם סי' תנ"ו בד"ה כתב רי"ו יש מהפוסקים כתבו דאם לש יותר דהפת אסורה ויש שהתירוהו דיעבד וכן נראה עיקר זולת אם עשאוהו במזיד עכ"ל ול"נ אפי' עשאה במזיד נמי שרי כיון דאיכא מאן דשרי אפי' לכתחלה כמו שנתבאר בסמוך וכו' עכ"ל ולכן י"ל דגם בנ"ד אף דהנשואין היו כעין מזיד דהו"ל לישאול לחכם בדבר חמור כזה מ"מ יש מקום להקל בדיעבד

וגם בלא"ה כיון דכמה תנאי ואמוראי ובפרט ב"ה התירו אחר ט"ו ובפרט אחר י"ח חודש והם הרבים אלא דאנן קיי"ל כרב ושמואל עד כד"ח והנה מצאתי בהג"א פ"ג דסנהדרין ע"ד הרא"ש שם סי' ל"ז בשם א"ז שהוכיח מהש"ס שם דגם היכי דאיקבע הלכה כיחיד נגד רבים כיון דלא קאמר בלישנא דאין הלכה כרבים אלא קאמר הלכה כיחיד לא מהדרינן עובדא בדיעבד וא"כ ה"נ בנ"ד יש לומר דבנשאת לאחר י"ח חדש לא מהדרינן עובדא אך דהריב"ן שם חולק ע"ז ודחה ראיית הא"ז ועכ"פ יש לצרף דעת הא"ז הנ"ל בנ"ד ועמ"ש בתשו' מהרש"ם ח"ב סוסי' צ"ב לצדד להקל אחר י"ב חדש בזה"ז כיון דיש דעת ב"ה להקל ל"ש בזה משום דבר שנאסר במנין והבאתי' מגלה ה' ע"ב אך לפמ"ש בא"ר א"ח סי' תמ"ח סקי"ג דזה דוקא אם נראה להב"ד להכריע כדעת היחיד אבל היכי דהלכה כהרבים אלא שנתבטל הטעם בזה אין ביד ב"ד לבטל ע"ש א"כ נדחה ד"ז אבל בתשו' לסטרי כתבתי ששמעתי בילדותי שהגה"ק אבד"ק שפיטיווקא התיר מינקת עפי"ד מג"א הל' ציצית ולא נודע מהי וכעת שמתי אל לבי דכיון דבזה"ז אין מניקין כד"ח אלא דהוי דבר שנגזר במנין ולפמ"ש המג"א סוסי' ט' ס"ק ז' דדוקא במה שהוא תקנה אבל אם הוא רק גזירה יוכלו לבטל הגזירה אם בטל הטעם א"כ בגמלתו וכדומה שהוא רק מצד גזירה יש להקל בזה"ז אבל כפי נראה לא התיר הגה"ק הנ"ל רק בצירוף שהי' לטובת יתומים וע' בשו"ת ב"ש חא"ע סי' כ"ב בזה ועכ"פ יש סניף להקל גם לכתחלה בכה"ג בצירוף טובת יתומים וכדומה ושמעתי שגם הגה"ק מהר"י חריף אבד"ק סאמבור צירף להקל בזה"ז לפי שאין מניקין זמן רב. סי' שט"ז להרב מו"ה נפתלי בער נ"י אבד"ק ליטוויסק ובד"צ דשם נ"י

מכתבו הגיעני וע"ד הדו"ד בראובן שמכר חצי ביתו לשמעון והחצי ב' מאחורי הבית שייר לעצמו וגם שייר לעצמו מקום שטעל על הפיטשינע אצל השער לעמוד שם באיזו מו"מ לו ולבניו אחרי' ובשטר הקנין שנתן לשמעון כ' וז"ל וראובן השאיר לעצמו לעמוד עם איזו מו"מ על הפיטשיניע אצל השער הפונה לדרום לו ולזרעו אחריו והשטר מקוים מב"ד וזה שלשים שנה נשתמשו בה ראובן ויורשיו ואח"כ מת ראובן וגם שיגעון ומכרו יורשי ש' הבית ללוי ולוי ליהודא וגם בפני יהודא עמד בן יהודא בהשטעל זה ב' שנים ועתה נולד מריבה בין חנוך בן ראובן ובין יהודא ובא יהודא והראה שטר מכירה שנתן לו לוי אצל נאטר ונכתב בו שמוכר לו גם הפאטשיניע ולכן אולי חזר ש' או לוי וקנה מראובן אח"כ גם השיור הזה ורו"מ פסקו שהדין עם חנוך ויצאו מערערים דיהודה הוי המוחזק בזה וא"א להוציא מידו וגם עכ"פ טוענין ללוקח להשביע את היורש חנוך שלא פקדני אבא שחזר ומכר השיור וגם ביד יהודא לברור לו איזה מסחר שירצה כי יד בעהש"ט על התחתונה עכת"ד השאלה והנה בגוף הדין מבואר בש"ס וטוש"ע סוסי' ר"ט דהמשייר לעצמו בעין יפה משייר וגם בדשלב"ל אמרינן דשייר לו מקום בגוף הקרקע וא"כ כיון דנכתב כן בשטר והחזיקו בזה בעמידתם כמה שנים לית דין צריך בושש דהוי חנוך המוחזק וכבר כ' הש"ך סי' קע"ב ס"ק קמ"ב דאין טוענים ליורש לחייב שבועה לשכנגדו וגם בלא"ה מחלוקת הפוסקים בסי' ק"ח אם טוענים ליורש ולוקח אם גם שכנגדם יורש ולוקח ועוד דהא מבואר בהג"א והובא בש"ך סי' ק"מ ס"ק ה' דאדם שקנה קרקע מחבירו ויש לו שטר ובתוך ג"ש טוען המוכר שחזר ומכרה לו והלוקח מוחזק בקרקע אין בידו להשביעו אפי' היסת ובלבד שמשיב להד"מ ושכ"ה במרדכי פשה"ד וגם בט"ז סי' ע"ה סי"ז הביא דברי המרדכי הנ"ל וסיים דיש ללמוד מזה שלא להשביע היסת בדבר שאינו מצוי להיות כן וכל הטעם בזה משום דכל הקונה קרקע דרכו לכתוב עליו שטר ע"ש וא"כ גם אם הי' טוען שמעון בעצמו לפנינו שחוזר ומכר לו זכות זה לא הי' בידו להשביע אפי' היסת ומכ"ש שאין שמעון לפנינו אלא שיהודה טוען טענת ספק מדמכר לו לוי בשטר הפאטשיניע דאינו טענה ואף דהתומים סי' ע"ה ס"ק י"ט חולק על הט"ז בזה וגם הש"ך סי' ק"מ הניחו בצ"ע היינו בטוען ברי אבל עכ"פ אין טוענים ליורשים טענה דלא שכיח וגם אין ביד יהודה להשביע בטענת ספק בטענה כזו ואף די"ל דשאני התם שהי' ביד לוקח שטר משא"כ בנ"ד דאין ביד חנוך שטר ע"ז אלא שמצא כתוב כן בשטר שביד בת שמעון וא"כ י"ל דכשחזר שמעון וקנה זכות זה לא הוצרך ליקח שטר דהא בידו להטמין שטרו אבל ז"א דכיון דראובן ובנו חנוך עמדו שם עד עתה במסחרם פשי' שאם הי' חוזר וקונה הי' לוקח שטר ועוד דאדרבה טוענים לחנוך המוחזק ששטר הי' ביד אבי' על זכות זה ואבד במשך זמן רב כזה והמרדכי והג"א הנ"ל הא מיירי תוך ג"ש ולכן כתבו שיש ללוקח שטר דהא מה"ט בעינן חזקה ג"ש דדרך לשמור שטרו אבל בנ"ד אף שזה אין לו שטר אם הי' שמעון או לוי חוזר וקונה אי' איפוא שטרו וא"ל דדלמא גם הם קנו מכבר מקודם וכבר עברו ג"ש ז"א דכיון דראובן ובנו החזיקו ועמדו להלאה על המקום ההוא הי"ל למחות בידם ולשמור שטרם ומלבד זה אין ראי' כלל מהשטר שנתן לוי ליהודה שמוכר לו הפאטשיניע