מהרש"ם חלק ג שכב

והתינח אם מדין יאוש קאתינן עלה אבל בנ"ד דליכא יאוש אלא משום הפקר והרי הפקר בטעות ל"מ כלל כמ"ש התוס' בפסחים נ"ז ע"א ותוס' גיטין מ"ז ע"א והא דשוה"נ שהוזמו עדיו שאני משום דנאסר בהנאה ונתייאש כמ"ש הרא"ש פ"י דב"ק סי' כ"א וקצוה"ח סי' רנ"ט ועמ"ש בחיבורי רסי' קפ"א ובפרט בסי' קצ"ד ס"ב בזה

אבל בגוף הדין דנד"ד כבר האריך בנידון כעין זה בשו"ת מהר"ם מרוטנבורק האחרונים חא"ח סי' י"ז בדברי הש"ס ותוס' יומא י"ג שהביא רו"מ והעלה דאם הראשון ל"ה אונס גמור לכ"ע אבד חזקתו אפי' אם הי' בדרך רחוקה וטרוד בעסק פרנסה וכדומה אין זה בגדר אונס ע"ש וא"כ ה"נ בנ"ד שלא רצה לילך בכל יום אל הספר להורות לבה"ע ופשע בזה ודאי אבד חזקתו וגם העלה שם דאם השני לא רצה להחזיק אלא אדעתא שיחזיק לעולם לכ"ע אבד הראשון חזקתו דאונס רחמנא חייבי' לזה לא אמרינן ע"ש וא"כ ה"נ בנ"ד דסתמא הוי לעולם ומאן ציית דעקר סוכי' ומשכני' ממקום הרבנות שהי' לו לבא למק"א ולקבוע בעיר לפי שעה ועמ"ש בחיבורי לחו"מ בקה"ע לסי' רל"ז אות ט"ז באורך בזה ויש להביא עוד ראי' מתוס' נזיר מ"ז ע"א בד"ה וכן וכו' שכתבו דגבי כ"ג שגלה ומינו אחר תחתיו ושימש כמה שנים שאף אם הראשון שב אינו חוזר לעבודתו שהרי שימש זה תחתיו כמה שנים וכו' ע"ש ומבואר דדוקא בשימש זמן קצר דינא דראשון חוזר לעבודתו משא"כ בשימש כמה שנים ונודע דהיכי דמתחלה אדעתא דהכי נתקבל לכמה שנים דינו כאלו הי' שם כן כדקיי"ל לענין קבע דירתו בעיר אדעתא דלעולם א"צ שישב שם יב"ח ודינו מיד כבנה"ע וה"נ בזה, וגדולה מזו מבואר בירושלמי פ"ו דיומא ה"ו קרא מסייע למתני' והמשלח את השעיר וכו' מה כתיב בתרי' ואת פר החטאת וכו' אר"מ ואפי' כהן כאהן דתנינן וכו' אתיא הוא כאינש דסליק מטבריא לציפורין עד דהוא בטבריא אמרין בציפורין הוא יתיב וע"ש בק"ע ופ"מ ומבואר דאם גמר בדעתו לקבוע דירתו בציפורי אפי' עודנו עוד בטבריא כבר נקרא על שם האחרת וה"נ בנ"ד ואף שדברי התוס' דנזיר הנ"ל תמה עליהם באו"מ שם כבר האריך בס' ברכת ראש שם והעלה דעכ"פ אין השני מסתלק ושניהם שוים בעבודה וא"כ גב רבנות דא"א שיעסקו שניהם א"כ תלוי ברצון בני העיר והם רוצים בר"א

ומה שטען ר"פ שהי' בטעות ומדמה לה לזבין אדעתא למיסק וכו' מלבד מ"ש רו"מ דזה דוקא בצירוף גי"ד אף גם הרי זהו דוקא בקרקע ולא במטלטלי וכיון דהחזקות ספק מטלטלין הן ור"א ובה"ע מוחזקים וכל בן המיצר הבא נגד לוקח הוי הלוקח מוחזק כנודע א"כ במה איפוא יוכל ר"פ להוציא מידם ואולם לא אכחד דלענ"ד גם להסוברים דחזקות דינן כקרקע היינו חזקת חניות ואוראנדיס ששוכר גם המקום ואפי' בחזקת חניות דעת הרדב"ז ח"ג סי' תקל"ג דכיון דההלואה אינה מצד הקרקע דינה כמטלטלין ומכש"כ בחזקת רבנות שאין לה שום שייכות לקרקע דינה כמטלטלין ובזה יש לדין גם בדין יאוש הנ"ל וכבר כתב המל"מ פכ"ג מאישות דחזקה שלנו הוי רק שיעבוד בעלמא ובדיבור מסתלק וע' במש"ש בזה ומכש"כ בחזקת רבנות. סי' שט"ו להרב המאה"ג מו"ה חיים ראזענבערג נ"י אבד"ק קאראליפקא

מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו באשה שנתגרשה מבעלה עוד בשנה העבר והו"ל ולד בן ו' חדשים וקבלה עלי' להחזיק הילד בהנקה וטיפול והמגרש נסע למרחוק ותיכף אחר הגירושין נתהוה לה מכות בדדי' ולא יכלה להניק הילד והיא נסעה לטשערנאוויץ לדרוש ברופאים ויען שהילד לא רצה לינק משום מינקת גמלו הילד ועתה כבר הילד בן כ' חדשים והאשה נשאת לבעל מק' בארשטשוב והי' חופת נדה ובבקר נודע לרו"מ אבל הבעל כבר חזר לביתו והאשה אומרת כי אבי' אמר לה לאשר גמלה הילד מותרת להנשא וכי גם הבעל יודע מזה עכת"ד השאלה והנה רו"מ הביא דברי נו"ב סי' י"ז ובר"א סי' כ' שפסקו לסמוך בדיעבד כשכבר נשאת על הר"ש הזקן שהתיר בגרושה ובצירוף דברי הפ"י בקו"א שהתיר בשעה"ד אחר ט"ו חדש אבל חזר ודחה כיון דבנ"ד קבלה האשה על עצמה הנקת הילד ובכה"ג גם הר"ש מודה כמ"ש הפ"ת בשם גמ' ובפרט שהבעל נסע תיכף למרחוק ועוד דהולד הכיר את אמו ולא רצה לינק מאחרת ובכה"ג גם הר"ש מודה לשי' כמה מחברים והנה זה איזו שנים כתבתי בתשו' ג"כ לצדד דהיכי דהאשה קבלה ע"ע בשעת גירושין להניק הולד י"ל דגם הר"ש מודה כמ"ש הגמ' ומצאתי כן גם בשו"ת תועפת ראם חא"ע סי' י' י"א כי הגם שצידד די"ל דבמה שקבלה ע"ע שיעבוד יותר מכפי תקנת חכמים איננה בכלל מינקת חבירו ודמיא לאשה אחרת שקבלה ע"ע שיעבוד הנקה דמותרת להנשא ובכ"ז סיים דאין להקל בזה כיון דאפשר שגם הר"ש מודה בזה ע"ש ובאמת דיש ללמוד ד"ז גם מתשו' הרשב"א שהובא בב"י וז"ל שלא נאמרו הדברים אלא בגרושה שיצאה שלא לרצונה ושיש לה אב למסמוסי לי' חלב וביצים וכו' עכ"ל ומדכתב בגרושה שיצאה שלא לרצונה דלכאורה מה נ"מ אם שלא לרצונה או לרצונה ובע"כ דהכונה דאם יצאה מרצונה ונתפשרה שתניק היא את הילד גם גרושה דינה כאלמנה ואם קבל הבעל ע"ע חיוב טיפול הולד ודאי דאינה בכלל התקנה ולכן השמיענו רק דין גרושה היוצאת שלא לרצונה וגם בגוף הדבר שכתב רו"מ בשם נו"ב ובר"א להקל בדיעבד כדעת הר"ש המעיין שם ימצא דלא הקילו רק בלא התחילה להניק וד"ז מבואר בט"ז סק"ח דבדיעבד שכבר נשאת יש לסמוך ע"ד הרשב"א אבל כבר האריך בשו"ת ארי' דבי עילאי סי' ג' והעלה דזה דוקא בלא התחילה להניק משא"כ בהתחילה להניק אין מקום להקל גם בדיעבד כיון שכל הפוסקים הסכימו דלא כהר"ש הזקן וע"ש שהאריך בדברי הפוסקים אם לשי' הר"ש יש להקל גם במכירה ואם רק כשיש אב

ואולם בדין קבלת האשה עלי' להניקו צידד שם דודאי להסוברים דדוקא ביש אב מיקל הר"ש אז אין להקל בכה"ג שקבלה ע"ע ההנקה אבל להסוברים דהעיקר תליא בשיעבודה א"כ בגרושה כיון דמדינא אינה משועבדת הוא כאשה אחרת שנשתעבדה וליכא בזה תקנת מינקת ובפרט אי נימא