מהרש"ם חלק ג שיד

בעכו"ם שאינו מוזהר בלפ"ע שייך דבר זה משא"כ בישראל שגם הוא מוזהר בלפ"ע ע"ש ומכ"ש בנ"ד דהיהודים השותפים עוברים באיסור מלאכה ע"י עכו"ם דלשי' כמ"פ הוי דאורייתא וע' בשו"ת מהר"ח א"ז סי' ל' דבלא קצץ הוי מלאכה של תורה ובקצץ הוי דרבנן אבל בספר יריאים סי' קי"ג מבואר דעכו"ם העושה בשל ישראל הוי מה"ת וזהו כדעת הסמ"ג שהביא הט"ז ועכ"פ הוי אסמכתא כשל תורה וגם אי הוי רק מדרבנן מ"מ הבעה"ב המשכיר לו עובר בלפ"ע דגם בדרבנן איכא לפ"ע כמבואר ברמ"א יו"ד רסי' ק"ס ולכן אין מקום להתיר בנ"ד. סי' ש"ט להרב המאה"ג מו"ה יעקב שלו' הערצוג נ"י אבד"ק ניזאנקאוויץ

מכתבו הגיעני וע"ד הדו"ד שבא לפני' בר"ח שהי' לו בית העומדת אחורי הבתים שבשוק ול"ה לו מעולם דרהר"ג להשוק זולת בסיבוב הרחוב וגם ל"ה מקום לזבל ואח"כ קנה ר"ח מר"ש חצי בית מהעומדים ברחוב השוק שכנגד ביתו הקודם והבית שקנה חצי' הי' בו דירה משני צדדים ובאמצע פרוזדור מפולש וכשקנה ר"ח חצי מהבית הנ"ל הלך תמיד להשוק דרך הפרוזדור והשליך הזבל על המקום השייך לבית שקנה חצי' מחדש ואח"כ מכר ר"ש הנ"ל גם חצי השני מהבית הנ"ל שברחוב השוק לר"י ועברו כמה שנים שהתנהגו כן ואח"כ מכר ר"ח חצי הבית שברחוב השוק לבנו ר"א ומכר לו כל זכותו כפי הקונטראקט וגם בזמן ההוא הוחזק ר"ח בדרהר"ג הנ"ל ובמקום הזבל וגם אחר מיתת ר"ח החזיקו יורשי ר"ח בכל הנ"ל ואח"כ מת ר"א והחזיקו עוד יורשי ר"ח בכל הנ"ל ועתה קנה ראובן הבית שאחורי השוק הנ"ל מיורשי ר"ח הנ"ל ורוצה להחזיק בדרהר"ג והשלכת הזבל כפי שהי' עד עתה באמרו כי הוא לוקח וקנה מיורש וא"צ שום טענה ובעלי בית השוק דהיינו יורשי ר"א ור"י הנ"ל מוחים באמרם כי רק בהיות הפרוזדור פתוח לא מיחו לשום אדם להלוך דרך שם ולפעמים כשהי' מונח בהפרוזדור איזה דבר נעלוהו על איזה ימים וגם בהשלכת הזבל לא מיחו יען כי ר"ח הי' אבי זקינם של יורשי ר"א ועתה גדרו שם גדר סביב מקום השלכת הזבל הנ"ל ואין מניחים לראובן להשליך שם יותר ועוד טוען ר"י כי גם אם הוא כפי טענת ראובן אשר בעת שמכר ר"ח חצי ביתו לבנו ר"א הניח לעצמו זכות דרהר"ג הרי הפרוזדור הי' שייך לשני שותפים ויש בידו למחות בו ואינו רוצה שיהי' שותף ג' בהפרוזדור עכת"ד טענותיהם והנה רו"מ הביא דברי קצוה"ח ונתה"מ סי' ק"מ במ"ש ע"ד תשו' הב"ח ושאר מחברים בדין חזקת דרהר"ג והביא רו"מ מתוס' ב"ב נ"ז ומגלה ח' דס"ל דבחצר קפדי אינשי על דרה"ג ולא בבקעה אבל בר"ן נדרים דף ל"ג רע"א הביא בשם הרמב"ן דמחלק בין העברה דרך חצירו לא קפדי אינשי אבל להתעכב ולישב שם קפדי אינשי וא"כ לשי' הרמב"ן והר"ן ל"ש חזקה כלל בדרהר"ג כיון דליכא קפידא בזה כלל עכ"ד והנה בגוף הדבר שהביא מתוס' לחלק בענין דרהר"ג בין בקעה לחצר תמהני מדוע לא הביא דברי המרדכי והרמ"א סי' קנ"ד ס"ב וסמ"ע סק"ז שפסק לחלק בין חצר לבית ואני בחיבורי כת"י לחו"מ סוסי' קנ"ג וסי' קנ"ד שם הבאתי גם מתוס' מגלה וב"ב הנ"ל ובתשו' שמש צדקה חח"מ סי' ל"ד נמצאו כמה תשו' מגדולי הדור בענין היזק דרהר"ג וריבוי הדרך אם הוא מטעם היזק ראי' או קלקול הקרקע ובסופו הובא תשו' בן המחבר והביא גם דברי הרמב"ן שתי' בחי' לב"ב שם לחלק בין הילוך לבד ובין דרך קביעות ושכ"ה דעת נימוק"י שם וכ"ה בריטב"א מגלה שם וביאר דבריו שיש קצת ט"ס ועכ"פ כוונת ריטב"א הוא כהרמב"ן והוכיח שדעת ר"ת ותוס' דבבקעה גם דרך תשמיש קבוע ליכא קפידא והאריך שם בענין זה ע"ש אבל בחצר בעכצ"ל דתשמיש קבוע אסור וכמו שהוכיח הסמ"ע הנ"ל ועי' בתשו' ב"ח סי' ק"ו שהעתיק ג"כ לשון המרדכי והעלה דבבית אפי' הילוך לבד בלא שימוש קבוע אסור ולפ"ד הסמ"ע הנ"ל הדבר מוכרח שהרי בשימוש קבוע גם בחצר אסור – ואני הבאתי גם מתוס' עירובין נ"ט ע"ב בד"ה דפנימית אחדא דשא ומשתמשא וז"ל ומ"ש בקונטרס שלא יהא לה דריסת הרגל על החיצונה לאו דוקא דליכא קפידא בדרהר"ג וכו' אלא תיחוד דשא מלהשתמש בחיצונה קאמר וכן עשיית דקה דשמעתין לענין תשמיש ולא לענין הילוך עכ"ל והתם מיירי בחצרות זו לפנים מזו ומבואר דמחלקי בין הילוך דליכא קפידא ובין תשמיש גמור והבאתי דברי מג"א ואהעו"ז סי' שס"ד והגהת דג"מ על אהעו"ז שם דמבואר דתליא במחלוקת פוסקים ע"ש ותבין

ובגוף דין דרהר"ג שהביא בנה"מ מתשו' הרשב"א שבב"י הנה בתשו' שמ"צ שם מבהמ"ח הביא בשם תשו' רש"ך ח"א סי' י"ז דהא דכתב הרשב"א שיש בזה חיסור קרקע אינו ר"ל שמתקלקל הקרקע ע"י הילוך אלא ר"ל שמחסרו לבעל החצר גוף הקרקע דא"י להשתמש בו עוד כרצונו אם ירצה לבנות שם שיבוא זה וימחה בידו ולכן צריך בזה חזקת ג' שנים כמו בפתיחת חלון ומרזב ע"ש ובחיבורי שם חקרתי לשי' הגאונים והרמב"ם דס"ל דגם בחלון ומרזב א"צ ג"ש וסגי בשתיקה בלא טענה אי נימא דגם בדרהר"ג דינא הכי ובאמת דבתשו' שמ"צ שם הביא בשם הר"ש יונה בביאורו לטוח"מ סי' קנ"ג שהעלה כן דלהרמב"ם סגי בזה בשתיקה וא"צ ג"ש אבל אני תמהתי ע"ז דא"כ מי שעבר פ"א דרך רשות חבירו ושתק יזכה בדרהר"ג לעולם וכה"ג תמה הרה"מ פ"ה משכנים בדין העמיד בהמה לשעה וכדומה ועוד דהא מבואר באס"ז ב"ב. נ"ח בשם רי"ן מגש שהוא הסובר כשי' רמב"ם ואפ"ה בעינן שיתברר היזקו ובנ"ד בדרהר"ג ארעי ודאי דלא קפדי אינשי וגדולה מזו מבואר ברמב"ם פ"ה משכנים הלכה ה' דאפי' העמיד בהמתו בחצר חבירו ועשה מחיצה לא החזיק שאין זה אלא דרך שאלה ובהה"מ שם דהיינו בפחות מג"ש או בלא טענה ומכ"ש בזה ומצאתי בתשו' מהרשד"ם חחו"מ סי' רפ"ד שכ' להדיא דבחזקת יציאה וביאה אין אדם מקפיד כל זמן שא"צ וגם לרמב"ם בעי טענה גמורה ע"ש וכן מצאתי בכנה"ג סי' קנ"ג בהגה"ט אות ט"ל בשם רש"ך ח"א סי' י"ז וא"כ גם ג"ש בעינן כדין כל החזקות אבל בשו"ת פרח מ"א ח"א סי' ק"ב הביא בשם מהרש"ך ח"ב סי' צ"ח שכתב ג"כ דבחזקת דרהר"ג לכ"ע בעי ג' שנים וטענה ותמה מזה ע"ד