מהרש"ם חלק ג שטו

רמב"ם ושו"ע סי' קנ"ג סי"ג בדין העמיד סולם וכו' והפרמ"א העלה דרמב"ם ורשב"א פליגי באמת והביא מהנימוק"י פח"ה במתני' דאלו דברים שעל חזקה דבדרהר"ג לא קפדי אינשי גם שאינם שותפים וא"כ גם הוא לא ס"ל כהרשב"א והביא בשם העיטור דמסתברא דדוקא ביש לו דרך ממק"א לא קפדי אבל באין לו דרך אחר והחזיק יש לו חזקה וסיים הפרמ"א דדוקא בחצר אבל בחורבה לכ"ע ליכא קפידא בדרך ארעי בכל גווני ע"ש וע"ע בכנה"ג בסי' קנ"ג הגב"י אות מ"ז בזה בשם המו"צ במ"ש מהנימוק"י פח"ה הנ"ל והרש"י פי' דהתם בדרהר"ג בלא קביעות וע"ש בשם ר"י הלוי בסי' נ"ז בזה והנה בנה"מ סי' ק"מ ס"ק י"ט הקשה ע"ד הרשב"א מהא דשכוני גוואי דלרשב"ם שהובא בסי' ק"מ סי"ג בהג"ה כיון דג"ז משתמש עמו אין לחיצון חזקה וה"נ בדרהר"ג וכ' דאפשר דהרשב"א לא ס"ל כרשב"ם ומלתא דלדידי' מספקא לי' לדידי פשיטא לי שכן מצאתי באס"ז לב"ב בשם הרשב"א שדחה פי' רשב"ם שאם אתה אומר כן לעולם לא תעלה חזקה לבית החיצון ומי שמכר שדה לחבירו ושייר לו דרך לבור ואילן לא תעלה ללוקח חזקה מפני שיש לזה דרהר"ג וא"ת שא"ה דהלוקח אוכל פירות דשדה עשוי' לפירות ז"א דבית נמי לדירה עשוי והרי לוקח דר בה ומשתמש לעצמו עכ"ל וא"כ הרשב"א לשי' אזיל וגם מ"ש בנה"מ להשיג עמ"ש בקצה"ח לחלק בין אם המחזיק טוען שקנה כל הבית ובין אם טוען שקנה רק חלק שותפות או זכות דרהר"ג וע"ז השיג מהנמוק"י שהקשה לשי' רשב"ם מהא דמכר קרקע ושייר דרך אין זה השגה כלל דאדרבה מכח קושיא נימוק"י והוא ג"כ קו' הרשב"א הנ"ל בעכצ"ל דהרשב"ם מחלק כחילוק קצוה"ח דלא תיקשי עליו קושי' הנ"ל והרשב"א ונימוק"י לא ס"ל חילוק זה וחולקים באמת ע"ד רשב"ם ולדידן דקיי"ל כרשב"ם בעכצ"ל כדעת קצוה"ח הנ"ל ומה שדחה נה"מ ראיית קצה"ח דשא"ה גבי צינור וחלונות שעשה דבר קבוע שנראה שישאר כן לעולם משא"כ בדירה ושימוש תמהני דא"כ גם לפ"ד מה הקשו הרשב"א ונמוק"י מהא דמכר שדה ושייר דרך הול"ל דהתם מיירי בעשה דבר קבוע ולדינא העליתי שם לפמ"ש בנה"מ לדחות ראיית קצה"ח דבחלון וצנור החזיק ג"ש רצופין משא"כ בדירה ל"ה החזקה רצופין שהרי הפסיק המערער בכל פעם בינתים וכדבריו מבואר בסי' קמ"ד דבעינן ג"ש רצופין אך דתיקשי גם ע"ז מהא דמכר שדה ושייר דרך וכמ"ש הרשב"א ונימוק"י הנ"ל דהא ליכא ג"כ ג"ש רצופין אבל י"ל דל"מ לשי' ר"ת ורא"ש שבסי' ק"מ ס"ח בהג"ה דלא בעינן שידור יום ולילה וסגי בשימוש בכל עת המצטרך א"כ פשיטא דה"נ בזה מהני וגם לשי' רשב"ם החולק בזה מ"מ הא מבואר בש"ך שם סקי"א דבמקומות ביהכ"נ שדרך תשמישו בכך גם רשב"ם מודה א"כ ה"נ בחזקת דרהה"ג סגי בהילוך בכל עת המצטרך אך ביש לו עוד דרך אחר שהולך בו לפעמים למקום השוק שוב ליכא ג"ש רצופות וגם נראה דאם ההילוך ההוא יש שם פתח ודלת הנסגר בלילה וכדומה שוב בטל חזקת ג"ש דל"ה רצופין ול"מ רק בעשה איזו דבר קבוע הניכר שנעשה בשביל דרהר"ג של זה וכפי הנראה בנ"ד יש דלת הנסגר לפעמים וא"כ ליכא חזקת ג"ש רצופים לכ"ע

, ובדבר השלכת הזבל דפשיטא לי' לרו"מ דטוענים ללוקח ויורש אם הי' במקום מסוים כפי המבואר סוסי' ק"מ הנה לא הזכיר רו"מ פלוגתא שבטוח"מ סי' ק"ח גם טוענים ליורש ולוקח נגד יורש ולוקח אחר שדעת העיטור וריטב"א שבש"ך שם ס"ק י"ז דלא טענינן ודעת ראב"ד וטור דגם בכה"ג טענינן להו וע"ש אורים ס"ק ל"ה שהשיג ע"ד הש"ך שהעתיק בפשי' דברי עיטור וריטב"א ולא ראה דברי הראב"ד וטור ונראה מדברי' דהעיקר כראב"ד וטור אבל מצאתי בשו"ת פרח מט"א ח"א סי' כ"ו שפסק דהוי סד"ד אלא שהוכיח מש"ס דב"ב נ"ב גבי אונות ושטרות דטענינן מה דמצי אבוהון למיטען אף דהוי נגד יורשים ובע"כ דדוקא במלוה דאיכא עדים שלוה דהחוב עכ"פ ברור בזה אין טוענים שפרע לשי' עיטור וריטב"א משא"כ היכי דאפשר שאין זכות מעולם להשני ולפי"ז בנ"ד דהטענה רק שמא קנה זכות זה והדבר ברור שמתחלה לא הי' לר"ח זכות זה א"כ דמי להא דסי' ק"ח דהוי סד"ד. והנה עוד כתב שם הפרמ"א דהיכי שהוחזק כמה שנים בחלון פתוח על אויר חבירו דאיכא הוכחה בכה"ג טענינן לכ"ע גם נגד יורש אחר והביא ראי' מהב"י סי' קמ"ו סעי' ל"ט גבי זה אומר של אבותי וכו' במ"ש הרמ"ה וב"י בשם הה"מ יש מקשים ויש מתרצים וגם הביא מתשו' רשב"א ח"ב סי' קמ"ד אבל חזר ודחה הראי' די"ל דשא"ה דלא מחזקינן למוכר ברשיעי שמכר את שאינו שלו ובסי' קכ"ד שם פסק דבמוחזק בחלון ג"ש טענינן גם נגד יורש אחר דיוכל לומר קים לי כהסוברים דגם נגד יורש אחר טענינן ע"ש ומבואר דס"ל דעכ"פ תליא בפלוגתא אלא דהוי מוחזק לומר קים לי אבל בנ"ד שטענו שע"י שהי' אביהם זקינם לא מיחו בו ד"ז תליא בהא דמבואר סי' קמ"ט ס"ו דגם באין סומכים על שלחנו לפעמים אין שם חזקה אם נראה דאין מקפידין זע"ז וע' שבו"י ח"ג שהובא גם בפת"ש שם ובלא"ה יש לפקפק בנ"ד עפי"ד תשו' ב"ח ושאר שו"ת הנ"ל כיון שגם היורשים של בית השוק השליכו שם זבל ונהי דגם בס"ס אין להוציא ממון מ"מ הא לשי' כמ"פ אין טוענין ליורש במלתא דלא שכיח וא"כ ה"ה בדבר דלשי' רוב פוסקים אין זוכים בהם י"ל דאין לטעון עכ"פ ליורשים וגם בעיקר הדבר שכתב הפרמ"א דהמוחזק בחלון הוי מוחזק גם לענין שיוכל למחות בבעל החצר שלא יבנה כנגדו צ"ע כיון דגוף הקרקע של בעל החצר אלא שזה יש לו שעבוד עליו א"כ בעל הקרקע מוחזק וכ"ה להדיא בשו"ת שמש צדקה חח"מ סי' י"ד בשם מהרא"פ וע"ש עוד סי' ל"ד שפסק ג"כ כן וא"כ הכא גבי השלכת זבל שלא קנה גוף הקרקע ולא החזיק רק לשימוש השלכת הזבל וכדאיתא כה"ג בסוסי' קנ"ג סי"ח בדין נעיצת קורות וע"ש בהג"ה וכן בדרהר"ג לא החזיק בגוף הקרקע וכמ"ש בשו"ת שבאו"ז הגדול סי' תשס"ג דדוקא במיצר שהחזיקו בו רבים יש להם זכות בגוף הקרקע משא"כ בדרהר"ג של יחיד שהוחזק בו אין לו רק שיעבוד של דרהר"ג ויוכל בעל החצר לעקם לו דרכו וכדומה ע"ש וכ"ה באס"ז ב"ב ק' בשם הרא"מ וע' בשו"ת ד"ח ח"ב חו"מ סי' י"ג שהאריך להוכיח דבמיצר שהחב"ר אין להם זכות בגוף הקרקע ובמחכת"ה לא הביא דברי הא"ז ורא"מ הנ"ל וא"כ לפי"ז הרי להוציא קיי"ל דאין טוענים ליורש ולוקח כמ"ש הש"ך סי' ע"ב ס"ק קמ"ב ולכן לענ"ד אין