מהרש"ם חלק ג רפט

דבכה"ג הוי בכלל התנאי דהוי כאלו שכרו הוא בעצמו דשליחותי' עביד וכה"ג כ' בתשו' מהרי"ק שהובא בב"י א"ח סי' ש"ע גבי שנים ששכרו דירה מהעכו"ם שאם בתחלה הסכימו לשכור לשניהם אף ששכר רק הא' אוסרים זע"ז דבשליחותי' דחברי' עביד ע"ש ואף שתחלת התנאי הי' על כל העסק מ"מ עכ"פ צריך ליתן להם חלק כפי ערך וכמ"ש הרדב"ז הנ"ל וכה"ג איתא בש"ס דב"מ ק"ד ע"ב גבי אי מובירנא לה יהיבנא לך אלפא זוזי אוביר תלתא אמרי נהרדעי דינא הוא דיהב לי' תילתא מאלפי זוזי ע"ש וע' בט"ז ח"מ סי' ע"ג ס"ח וע' בשע"מ סי' נ"ה סק"א מ"ש בזה ועכ"פ לדינא י"ל דבחלק של לוי שפיר נאמן לוי לישבע שכדברי' כן הוא וכמ"ש ואולם יש לדון עוד בזה לפי המבואר בתשו' מהרי"ט בשניות חיו"ד סוסי' מ"ד בדין השכיר ביתו לשמעון ונשתנו המטבעות ותפסה אשת שמעון מטלטלין כשיעור החוב וסיים וז"ל ולענין התפיסה אם נדון את ראובן כמוחזק תשובה אם לענין שיש שום הכחשה ביניהם כגון על מה ששעבדה אשת שמעון המטלטלין שבארגז לדמי השכירות וכו' אם אשת ראובן התופסת תטעון בברי בפני שעבדת אותם על השכירות מהני לה תפיסה אבל אם א"י לטעון בברי ל"מ תפיסת אשתו לגבי דידי' כלום וכו' עכ"ל והרי יד אשה כיד בעלה ורשותה כרשותו ואפ"ה כיון שהיא טוענת שמא אין תפיסתה כלום לגבי הבעל בטענת ספק וא"כ ה"נ בנ"ד אף דשמעון שותפו של לוי והמעות בחזקת לוי קיים מ"מ לא עדיף מתפיסת האשה עבור בעלה דל"מ בטענת ספק אבל נראה דל"ד דשא"ה דהאשה תפסה מעצמה לכן ל"מ אבל בנ"ד הרי מתחלה נתן ראובן לשמעון עבור השותפות של לוי ג"כ והוא בעצמו החזיקוהו ביד שמעון עבור לוי ולכן שפיר הוי לוי מוחזק גמור

והנה עוד עלה בלבי לדון בזה דהא החלט המעות הוא ענין אסמכתא אלא שדעת רמב"ם דאם הוא תפוס בידו ומוחזק בו ל"ש דין אסמכתא וקיי"ל דהמוחזק יכול לומר קים לי וא"כ הרי הש"ך בת"כ סי' קכ"ו חולק על מהראנ"ש בדין התופס עבור אחר וס"ל דאינו יכול לומר קים לי ומכ"ש בנ"ד דשמעון טוען טענת ספק אך לפמש"ל דבשותפות הוי כמונח ברשות לוי שפיר יוכל לוי לטעון טענת קים לי סוף דבר הנלע"ד דלגבי חלק לוי הטוען ברי ישבע לוי שכדבריו כן הוא ויטול חלקו אבל בחלק שמעון המסופק ישבע ראובן שלא הי' תנאי זה ויטול וע' בש"ך סי' נ"ו סק"ה במ"ש מתשו' הרא"ש וסיים וז"ל ולמדנו דמי שאומר אתה נתת לי כלי זה ליתנו לפלוני והמקבל אינו יודע והנותן מכחיש וכו' ואפי' נתנו כבר למקבל צריך המקבל להחזירו לו כיון שא"י אם לא עפ"י השליש עכ"ל ומכ"ש בנ"ד שבא ליד שמעון מיד ראובן בעצמו והוא אינו יודע כלום רק עפ"י דברי לוי פשיטא שאין בתפיסתו כלום וע' בהגהת א"ב שם במה שהשיג ע"ד הש"ך ובנ"ד גם הוא מודה ויש לדין בדברי הש"ך הנ"ל ממ"ש בתשו' מהרי"ט ח"א סוסי' ע"א דהרא"ש לא אמר רק בנידון דידי' דראובן הנפקד עכ"פ צריך להשיב ליורשי שמעון וכו' ולא מצי לדחינהו לגבי לוי וכו' אבל כאן הר"מ מעולם לא נכנס בחיוב אלא עפ"י אחיו וע"פ נפטר וכו' ע"ש א"כ גם בנידון הש"ך י"ל כן ועכ"פ בנ"ד בודאי אין תפיסתו כלום

ולכן נ"ל דשניהם נשבעים וכעין הא דסי' ע"ב סכ"ח וע' סמ"ע סי' קמ"ה סק"ז סי' רפ"ב להרב מו"ה שלו' גאבעל נ"י אבד"ק ברעזוב

מכתבו הגיעני ומה ששאל בדין איש א' שקנה אוראנדי ושדות מכפר א' בעד אלף ושלש מאות ר"כ ושמעון קנה אז שאר הכפר ואחרי כמה שנים נתהוה קטט בין בעל הראנדע ובין אשתו הגם שיש לו עמה כמה בנים קטנים ורוצה לגרשה והאשה יש לה כתובה בלשונם ע"ס ג' מאות ר"כ ועתה רוצה למכור הראנדע לשמעון בהסך שנתן מאז בעדה לאשר ש' טוען שהי' כן תנאי בשעת קניית העסק שאם ירצה ראובן למכור הראנדע ימכרנה רק לשמעון בעד הסך שקנה ובתחלה כפר ראובן התנאי ועתה מודה ואשתו צועקת מרה כי קנוניא ביניהם ובעלה הנ"ל דוחקה עי"ז להתגרש ותשאר עם הילדים הקטנים באין מזון ומחי' ובעלה הנ"ל רוצה לברוח לאמעריקא והוא איש פריץ במעשי' וכמשוגע ויש לה קונה בעד ב' אלפים ושלשה מאות ויהי' לה מזה להחזיק הילדים ולגדלם וע"ז הביא רו"מ מאה"ע סי' צ' וח"ס אה"ע סי' קל"א אבל בנ"ד כיון שרוצה ליתן לה כתובתה י"ל דאין בידה לעכבו וגם הביא מתשו' מהרי"ן לב ח"ד סי' י"ז דלהחזיק ביד מוחזק חיישינן לקנוניא גם בלא הוכחה עכת"ד

והנה בדין קנוניא יעוין בתוס' ב"מ י"ג ע"א ד"ה ה"ט ודף כ' ע"א ד"ה ש"מ ותוס' גיטין פ"א ד"ה לא כל וכו' וב"ח א"ע סי' קנ"א וע' בחו"מ סי' ע"א בש"ך ס"ק כ"ז בשם תשו' הרא"ש וסי' ס"ה ס"ק מ"ט וסי' ס"ו ס"ק ק"י וסי' ס"ט ס"ק ו' ותשו' רשד"ם חו"מ סי' רכ"ח ושע"מ חו"מ סי' פ' ס"ק א' וסי' ק"ו סק"ג וע"ע בחו"מ סי' קי"א סעי' ט' וסי' רנ"ה ס"ו וימצא כמה חילוקים בענין זה אבל בנ"ד לא אדע מה חשש קנוניא בטענת התנאי הרי גם בהתנה כן ל"מ התנאי כלל בלא קנין וחיוב המועיל כמ"ש בחו"מ סי' ר"ו ובחיבורי שם ואם רוצה למכור לו כן גם בלא התנאי אין בידינו למחות בידו לפי דברי רו"מ א"כ אין נ"מ בטענת התנאי כלל

אבל בגוף הדין הנה בכנה"ג ובאה"ט א"ע סי' צ"ג הביאו בשם ר"י הלוי סי' י"ז דאם נראה כוונת הבעל לאכול כל הממון וא"כ ילך למרחוק כדי שתצטרך לקבל גט בע"כ ניתנה כתובה לגבות מחיים ומ"ש מתשו' הריב"ש להיפוך (ועמ"ש בחיבורי סוסי' קפ"ד בזה) הנה כעת עיינתי בתשו' הריב"ש סי' צ"א ומיירי באיש שרוצה לישא אשה על אשתו והאשה מעכבת לפי שלא יוכל למיקם בסיפוקיהם ורוצה לגרש הראשונה ופסק דאין בידה לתבוע כתובתה עד לאחר גירושין וא"צ הבעל להבטיח מקודם במטלטלין וכדומה וגם הנדוניא א"צ להבטיח מקודם ע"ש והיינו משום דהוא אינו כופה אותה להתגרש אלא שרוצה לישא עוד אחרת משא"כ היכי דמבזבז נכסיו ונראה פשוט דכמו דבידה לגבות כתובתה