מהרש"ם חלק ג רפח

דתפיסת ש' מהני כאלו לוי בעצמו מוחזק דידו כידו ואף דהט"ז צידד לומר דהא דנקט הרא"ש משום דל"ל ללוי מיגו לאו דוקא נקט ועיקר טעמו משום דשמעון אינו טוען ברי וראי' מפח"ה בהאי דא"ל לחברי' מאי בעית בהאי ארעא וכו' ורו"מ פקפק בראיותיו דשא"ה דבעינן שאכל המוכר יום א' ג"כ ואין כאן חזקה לא מצד המוכר ולא מצד לוקח גם י"ל דהט"ז לא קאמר רק התם דאינו טוען על גופו של חפץ שהוא שלו רק שבא למשכנו עבור איזה חוב בזה י"ל דל"ה מוחזק משא"כ בנ"ד עכת"ד רו"מ בקצרה. והנה מה שפקפק על ראיית הט"ז אינו מובן דהא ע"ז גופא אנו דנים דלמ"ל שיהי' אוכל המוכר יום א' דגם בלא"ה יהי' הלוקח מוחזק שוב חזר וכתב לי דשא"ה דלא נודע כלל אם בא לידו מיד מוכר כל זמן שלא אכל מוכר יום א' אבל בנ"ד הרי ידוע שהם שותפים ותפיסת הא' הוי כתפס בעצמו

אבל בגוף הדין נ"ל דנד"ד אינו נוגע כלל בהך דינא דהרא"ש דדוקא התם שהפקיד שמעון משכנות ביד ראובן שלא לשם שותפות ראובן עם לוי אלא שראובן בא עתה לתפוס עבור חוב המגיע לשותפות שניהם לכן ל"מ הך תפיסה ולוי א"י לישבע כיון שהוא אינו המוחזק בהם דמה בכך שראובן הוא שותפו בשאר דברים מ"מ משכנות אלו אינן ברשות לוי כלל ובמה שתופס ראובן עבור לוי הו"ל תופס לבע"ח במקום שחל"א דלא קנה לוי אבל בנ"ד שמתחלה נתן ראובן הסך מאה לשמעון גם עבור שותפות לוי וזכה גם לוי במחצה שלו בהקנין שנעשה ביניהם ומבואר בש"ס דב"מ קט"ז ע"ב בהא דהבית והעליי' של שנים שנפלו וכו' ולחזי ברשות דמאן יתבן ולהוי אידך המע"ה וכו' ואב"א שותפין בכה"ג לא קפדי אהדדי ופירש"י לא קפדי למיקני רשותא דידי' דאפקורי מפקר לי' כל חד רשותא לגבי חברי' להניח שם חפציו הלכך כי נמי יתבן ברשותא דחד מיניי' ל"ה אידך מוציא דברשותא דהאי נמי יתבי וכו' ע"ש ומכ"ש היכי דבפירוש הניח ברשות א' מעות של שניהם דודאי נקנה המקום גם להשני ולכן כל מה שביד הא' ה"ז בחזקת שניהם כמ"ש בסי' קע"ט ואף דדוקא בדבר הידוע משל שותפות היינו אם הא' כופר משא"כ בנ"ד ששניהם מודים וגם ראובן מודה שנתן לשם שותפות של שניהם פשי' דהוי המחצה בחזקת לוי וכמונח ברשותו דמי ונאמן לישבע על חלקו שהי' תנאי כו"כ

אבל על מחצה של ש' הטוען ספק ודאי דאין השותף נאמן בזה דאפי' אם הי' עד גמור עא"נ רק לחייב שבועה ומכ"ש בנ"ד שהוא נוגע לעצמו ולכן נגד חלק שמעון ישבע ראובן שלא הי' תנאי בזה ויטול ואף דאין נשבעין על טענת ספק הרי בנ"ד לא גרע מא"ל אבא ובפרט דליטול נשבעין גם מספק כנודע

ועוד עלה בלבי דגם בלא התנה כן כלל אלא שהתנה שאם יקום העסק בידו מהליצטאציע מחויב ליתן חלק כו"כ לשמעון ולוי ובאם לאו יוחלט המעות מאה ר"כ בידם אף דבנ"ד לא נשאר העסק לראובן רק ליהודה וראובן חזר ונשתתף עם יהודא מ"מ י"ל דמחויב ליתן חלק מחלקו לשו"ל ואם לאו דינו כעובר דהנה בתשו' הרשב"א סי' אלף קנ"ט נשאל בדין ראובן שהי' לאביו בית ולקחו המלך וראובן כתב ללוי מתי שיגיע לו הבית מן המלך ויחזירנו לו יהא במתנה ללוי ואח"כ נתן המלך הבית לשר והשר החזירו לראובן והאריך הרשב"א בזה וכ' וז"ל זו הוא טענה יפה ואע"פ שאפשר שלא נתכוין זה אלא כשיחזיר לו אותו קרקע הנתון עכשיו ביד המלך מ"מ הלשון מסופק וכיון שהוא מסור ביד יהודא זה מספק אין להוציא מידו שהמע"ה ועוד שהקרקע בחז"ב עומדת דהיינו ראובן ויהודא זה מכח ראובן קאתי וכו' עכ"ל וע' בד"מ חו"מ סוסי' רמ"א אות ט' שרמז בקיצור לתשו' רשב"א הנ"ל ולא העתיקו יפה אבל בגוף התשו' מבואר כמ"ש וא"כ ה"נ בנ"ד אם הי' המדובר שבאם יקום העסק בידו יתן לשו"ל חלק כו"כ גם עתה שנשאר בידו מיד יהודא הוי ספיקא אם מחויב ליתן חלק לשו"ל וכיון שהם מוחזקים בהסך מאה ר"כ המע"ה ולפ"ז גם שמעון הטוען ספק שא"י מהתנאי שטען לוי שהתנה גם על שותפות אחר מ"מ עפ"י התנאי הראשון שיודע גם הוא בו שפיר יוכל להחזיק המעות בידו – וראיתי בתשו' רדב"ז ח"א סי' ק"ך בדין רו"ש שקנו סחורה מהמלך בשותפות ובאו יהודא ולוי ורצו להוסיף ונשבע ראובן לתת להם הרביע כל זמן השותפות ואח"כ בא נחשון ולקח כל הסחורה מהמלך ואח"כ נשתתף ראובן עם נחשון ועתה תובעים יהודא ולוי את ראובן שיעמיד להם חלקם והוא רוצה ליתן להם רק חלק שמינית דהיינו רביע מחלק מחצה שלו והשיב דאי לאו דמסתפינא אמינא שאינו חייב ליתן להם כלום דכיון שבא נחשון והוסיף בסחורה ונתנוה לו כבר נתבטל שותפות הראשון וזהו שותפות חדש כדקיי"ל גבי המקבל עליו לזון בת אשתו כל זמן שהיא עמו דאם גירשה והחזירה פטור מלזונה וכן בב"ב ס"ג בן לוי שמכר שדה לישראל ע"מ שהמעשרות שלו המעשרות שלו מכרה לאחר וחזר ולקחה אין המעשר שלו דפנ"ח באו לכאן אבל כיון שראובן רוצה ליתן חלק שמינית מסתמא יודע בנפשו שהיתה כוונתו בשבועתו גם על אופן זה אבל עכ"פ א"צ ליתן רק חלק שמינית ובסוף התשו' סיים וז"ל ועל יהודה ולוי לבאר התנאי כיון שהם באים להוציא וכלל גדול בידינו שאין מכניסים בתוך התנאי מה שאינו מפורש וכו' עכ"ל ופלא בעיני על שלא הזכיר מתשו' הרשב"א הנ"ל שביאר דהוי לשון מסופק והמע"ה

ואולם אחר העיון נראה דאף דשו"ל הם מוחזקים מ"מ כיון שהם באים לזכות במעותיו של ראובן עפ"י לשון התנאי והלשון מסופק נקרא ראובן מוחזק במעותיו וראי' לזה מתשו' הרשב"א שהובא בב"י אה"ע סי' צ"ג בדין מחלה כתובתה ל"א דגם המזונות מחלה כיון דהלשון מסופק ואף דהאשה באה לתבוע בשטר כתובתה מ"מ כיון שהדבר מסופק והיא משלה מוחלת וכל מקבל מתנה או לוקח מיקרי בעהש"ט וידו עה"ת ע"ש וה"נ בנ"ד שהמעות של ראובן אלא שהם באים לזכות במעותיו עפ"י לשון התנאי א"כ ידם עה"ת ובפרט שהרי הרדב"ז הביא ראיות לזה דגם בהא דהמקבל לזון ב"א וגבי לוי שמכר לישראל הם המוחזקים מ"מ מדלא קאמר הש"ס טעמא משום דהממע"ה משמע דהוי ודאי כן והרשב"א לא נחית שם להנך ראיות שהרי לא הביאם כלל וא"כ ה"נ בנ"ד אך דיוכלו להשביעו בגלגול אם לא עשה בערמה מתחלה עם יהודא שצוה ליהודא לשכור עבור שותפותם