מהרש"ם חלק ג רסז

אך יש לדון בזה לפי המבואר בתשו' מהרשד"ם חא"ע סי' כ"ב דאף דכתב הנימוק"י דנשאת לאו דוקא וגם בנכנסה לחופה דינה כנשאת מ"מ היינו דוקא בנתייחדה יחדה עמו משא"כ בהיתה נדה וע' בשעה"מ פ"י מאישות בקונטרס חופת חתנים סעי' ה' במ"ש בשם מהרא"ן ששון ומ"ש עליו ובטעה"מ שם מכמה דוכתי בעינן זה ובכה"ג דנ"ד דעכ"פ ספק גירושין הוי ובמידי דהוי רק קנסא דרבנן נוכל לסמוך ע"ד רשד"ם הנ"ל ולהתירה עתה ע"י הגט שתקבל עכשיו שנית מבעלה הראשון ויפה כתב רו"מ דבנ"ד דהויא גרושה ובעולה דבעינן בחופה יחוד הראוי לבעילה ולא הי' כן בנ"ד שהרי היתה נדה אבל לא אדע אם אולי הביאה הבעל לביתו דלשי' כמ"פ זהו ענין חופה המועיל גם באלמנה וע' בט"ז והגהת הט"ז באה"ע סי' ס"ד ועכ"פ לפי דברי מהרשד"ם הנ"ל יש מקום להקל בנ"ד

אבל מ"ש רו"מ להקל בלא ג"ח הבחנה מזמן גט שני משום דגט בע"כ לא שכיח לענ"ד אין מקום להקל ואין בידינו להמציא קולות ולומר דבכה"ג הוי בכלל לא שכיח דמ"מ גירושין שלא כדין שכיחי והרי בנשאת בטעות דוקא בקטנה שא"ר לילד דאינו מצוי כלל הקילו אף דגם נשאת בטעות לא שכיח וגם טעות בגט לא שכיח ואפ"ה החמירו מהרמ"ל וחמ"ח וב"ש בכמה פרטים ובע"כ דלאו בכל מילי מיקרי לא שכיח בזה ואם הבעל לא ירצה להמתין מה לנו בזה ואין להקל לענ"ד בזה זולת ע"י גט ולהמתין ג"ח הבחנה

גם בעיקר הדין יש להעיר מדברי הט"ז סי' קמ"ג ס"ק ב' דאף דבזינתה בשוגג אסורה לבועל מ"מ בנשאת בטעות בדין לא תצא וצ"ל דכיון שיש דיעות להתיר דמי להא דסוסי' י"ז בהג"ה בהורו ב"ד בטעות בדין וא"כ ה"נ בנ"ד דיש דיעות להקל. סי' רס"א להרה"ג המאה"ג מו"ה ישעי' לנדמאן נ"י אבד"ק אזיפאלי

ע"ד הדו"ד שבא לפניו בראובן שתבע לשמעון ובאו לדין בפני דיין א' וקבלו בקגא"ס ס לקיים כפי שיצא הפסק הן עפ"י ד"ת הן עפ"י פשר והדיין כתב הטענות בהפס"ד וכתב כי עפ"י דתוה"ק לא זכה ראובן וביאר טעמו אבל אינו רוצה לפסוק ד"ת ולכן פסק עפ"י פשר ואח"ז הראה ראובן הפסק לפני לומדים וכולם ראו איך שהדיין טעה בדין וראובן רוצה עתה לבטל הפשר כי בודאי נטה הדיין בהפשר כפי שהי' הפסק עפ"י דין לפי דעתו והוי פשרה בטעות

והנה רו"מ דעתו לבטל הפשרה ותו"ד דודאי גם פשרה צריך הכרע דעת כמ"ש ש תוס' סנהדרין ו' בשם ירושלמי ואף דקאי לר"מ דפשרה בשלשה ואנן קיי"ל כרבנן מ"מ נראה דגם לרבנן דסגי ביחיד מ"מ צריך הכרע דעת דהא בסנהדרין ל"ב דריש צדק צדק תרדוף א' לדין וא' לפשרה וכן משמע בקידושין ע"ד א' דפריך וליהדר ולידייני' והא משכח"ל בפשרה ובע"כ דצריך הכרע דעת ומסתמא יפסוק כבראשונה והביא שמצא בתשו' מהרא"ן ששון סי' ל"ח דלרשב"ג דסגי בשנים בפשרה לא בעינן הכרע דעת ע"ש ודבריו צ"ע

והנה מ"ש בדין אם צריך בפשרה הכרע דעת הנה בירושלמי שלפנינו לא נזכר הלשון שהביאו התוס' בסנהדרין ו' דמפרש טעמי' דר"מ אלא איתא בזה"ל א"ר מתניי' אף הפשרה צריכה הכרע הדעת עכ"ל ובמרה"פ שם העיר על לשון התוס' וכתב דצ"ל שהי' לפניהם גי' אחרת בירושלמי

ומ"ש ראי' מהא דקידושין ע"ד א' דפריך וליהדר ולידייני' וכו' ולרש"י ור"ן קאי רק אסיפא ואמאי לא מוקי בטעה בש"ה ובע"כ דס"ל כשי' הרי"ף דטעה בש"ה נמי חוזר בלא נו"נ ביד ואכתי הו"ל לאוקמי בפשרה אלא שטעה בדין ולכן עשה כן הפשרה ובע"כ דגם בפשרה בטל בכה"ג והנה בגוף קושייתו ותירוצו כבר קדמו התומים סי' כ"ה סוס"ק ה' והוכיח מכאן כדעת הרי"ף וכמ"ש רו"מ אבל בנה"מ שם דחה דבריו והעלה דאין הדיין נאמן לומר שטעה וא"כ נדחה ראיית רו"מ

והנה רו"מ הביא דברי הנ"ש סי' כ"ד שהעלה דלא הוי פשרה בטעות אלא היכי שהמאנה ידע מהטעות והמתאנה לא ידע אבל היכי דשניהם לא ידעו מהטעות דשניהם נכנסו בספק לא מיקרי פשרה בטעות וע"ז הביא רו"מ דברי התשב"ץ ח"ב סי' ס"ב דלא מבטלינן פשרה מטעם קנין בטעות אלא כשנתחדש אח"כ ידיעה אחרת אבל אם לא נתחדש לו דבר אלא מה שהי' קודם הפשרה אין כאן קנין בטעות וא"כ מוכח דלא כהנ"ש ולא אבין דבריו דאף דהתשב"ץ תלי לה באם נתחדש אח"כ ידיעה או לא מ"מ י"ל דמודה דהיכי דשניהם לא ידעו מזה אין הפשר בטל והתשב"ץ הרי מיירי שתבע ראובן מאה מנה משמעון וכפר לו בב"ד וביני וביני הודה לו ונתפשר עמו וע"ז פסק התשב"ץ דכיון שנודע לו מקודם מה שידוע לו עתה אין הפשר בטל ואפשר דה"ה אם לשניהם לא הי' ידוע כלום הי' ג"כ הפשר קיים אבל בכ"ז בנ"ד שהי' הטעות במה שהדיין טעה בדין י"ל דגם הנ"ש מודה (ורו"מ הביא מהא דכתובות צ"ז ע"א התם נמי זביני בטעות הוי ומחו"מ סי' קע"ה ס"ג וסי' רכ"ז סל"ט וסי' רל"ב סי"א דמוכח דגם היכי דשניהם לא ידעו הוי מקח בטעות וצ"ל דבפשר אדעתא דהכי נכנסו לוותר ולמחול זה נגד זה במה שלא נודע לשניהם עכ"ד) אבל לענ"ד גוף דברי הנ"ש צ"ע שהרי מחילה עדיף מפשר שא"צ קנין ומבואר בב"ב מ"א ע"א גבי עובדא דרב ענן דשקיל בידקא בארעי' וכו' והא אחיל דאתא וסייע בגודא בהדאי א"ל מחילה בטעות הוא את גופך אי הוי ודעת לא עבדת כי היכי דאת לא ידעת הוא נמי לא ידע וכו' ומבואר דגם היכי דשניהם אין יודעים אפ"ה לא הוי מחילה כיון שהי' בטעות והמעיין בתוס' ב"מ ס"ו ע"ב ד"ה התם זביני וכו' שהשוו מחילה ושומא והקדש וקנין בטעות והביאו לגבי דין מחילה מהא דגיטין י"ד ע"א בעובדא דגינאי ומבואר שם דשניהם טעו ואפ"ה הוי קנין בטעות ולכן דברי הנ"ש צ"ע גדול אבל בנ"ד ודאי דלכ"ע אם טעה הדיין אף ששני הבע"ד לא ידעו הוי קנין בטעות וחוזר וכמ"ש הרשב"א בדיין שחייב שבועה למי שאינו חייב וקבלו קנין לפשר דחוזר דודאי גם אם ב' הבע"ד הם ע"ה ולא ידעו הדין מ"מ הפשר בטל וע"ע ברשד"ם חו"מ סי' ת"ה בדין הערכת מס דמפורש דגם בשלא ידעו שניהם האמת וטעו צריכים