מהרש"ם חלק ג קלו

בדאורייתא והיכי דלא מוכחא מלתא ל"ש מ"ע וכמ"ש התוס' בחולין מ"א בהא דאין שוחטין לגומא אבל עושה גומא בביתו שיכנוס הדם לתוכה ובשוק לא יעשה כן והקשו בתוס' דהא כ"מ שאסרו מפני מ"ע אפי' בח"ח אסור ותי' דהתם גם בדאיכא רואים אם עושה בחצרו לא מוכחא מלתא דהא יאמרו לנקר חצרו הוא צריך וליכא בחצרו משום מ"ע כלל ע"ש ובזה נ"ל ליישב קו' אחרונים מהא דגיטין ס"ה הו"ל דהא מצינו בשס דנדרים פ"ד ע"ב דפליגי ר"א ורבנן אי נחשדו ע"ה על מעשר עני וס"ל לר"א דלא נחשדו כיון דאלו מפקר לנכסי' הוי עני ושקיל לי' איהו ולית לי' פסידא ורבנן סברי דמירתת להפקיר נכסי' דלמא זכי בהו אינש אחרינא ע"ש ומבואר דהיכי דבידו לעשות בהיתר בלא הפסד אין לנו לחשדו באיסור ובשבת י"ז דבתרומה כיון דאפשר למיעבד כדשמואל דחטה א' פוטרת הכרי לא חשידי והימוני מהימני ובמנחות ס"ז דאע"ג דבתרומה גלגול עכו"ם אינו פוטר משום גזירה עבעלי כיסין מ"מ בחלה דאפשר דאפי לה בפחות מה' רבעין קמח ל"ג ופירש"י דאי הוי בעי לאערומי מצי בהיתר ע"ש וע' חולין ד' במומר לתיאבון דל"א שביק היתרא כו' אבל התם דוקא בלא טירחא כלל אבל בישראל גם במקום טירחא כמובן והנה התוס' בבכורות ל' ע"א הקשו בהא דאמרו שם דחשוד אשביעית חשוד אמעשר והא גב מע"ש אפשר לפדות שוה מנה על ש"פ דמחולל בדיעבד עכ"פ ואפשר דגם לכתחלה וה"נ גבי מע"ש ותי' דמשום דלפעמים אין לו פרוטה מזומנת לחלל או שאין המעשר שוה כמו הפרוטה ואינו רוצה ליתן פרוטה כנגדו ולכן חשוד עלה ע"ש ומעתה לפ"ז בהא דמערימין על מע"ש שעושה ערמה לפדותו ע"י בנו ושפחתו כדי שלא יצטרך ליתן החומש הרי בע"כ מיירי דיש בו יותר מש"פ אינו תופס פדיון וא"צ להוסיף חומש רק ביש בחומשו ש"פ לדידן דקיי"ל כרב אסי התם ע"ש וגם הרי יש בידו מעות לפדותו א"כ ליכא בזה מקום לחשדו כיון דאי בעי הוי פודה שוה מנה בעד ש"פ וכבר כ' התוס' בב"מ נ"ד ע"א דהיכי דאמר הוא וחומשו מחולל על ש"פ מהני גם לענין החומש דאינו מעכב בכה"ג ע"ש (וע' תוס' ב"מ צ' ע"א דאין לחוש גבי גידולי מעשר דלמא משהה כיון דיכול לפדותו) א"כ כיון דליכא חשדא בזה שוב מהני הערמה גם בשל תורה דלא הוי הערמה מוכחת דאדרבא איכא הוכחה שעושה כן באמת וא"ש ודו"ק

ואף דבתוס' מנחות דף ע"א ע"ב כתבו דלא מסתבר שיוכל לפדות שוה מנה בש"פ רק בעלים ולא אחר וע' בתוס' תמורה כ"ז ע"ב ותוס' ר"ה ל"ת הנה בתוס' ישנים יומא ט' נסתפקו בזה וגם בתוס' רי"ד קידושין נ"ח מבואר להדיא דגם באחר הוי כן ועוד דגם לשי' תוס' מנחות הנ"ל הרי כאן מיירי בבעה"ב שנותן מעות לבנו א"כ הרי הי' בידו לפדותו בעצמו והי' מועיל גם בש"פ משא"כ ע"י בני דכאחר דמי צריך לפדותו בשויו א"כ כיון דבידו לעשות בהיתר אין מקום לחשדו והבן [שוב מצאתי בשו"ת רח"כ חא"ח בסופו שדיבר נכדו מקצת הערה דיכול לפדות בש"פ רק דס"ל דעי"ז הוי רק איסור דרבנן ובדרבנן שרי הערמה ודבריו תמוהים דהיכי דפודה בשויו מחויב מה"ת להוסיף חומש גם מ"ש אח"כ דהאיסור מכח גזירה אין לחדש גזירות ולפמ"ש הכל וכו']

וכעת עלה בלבי ליישב קושי' הנ"ל דרך פלפול קצת דהא לפמש"ל דעיקר האיסור בהערמה הוא משום מ"ע ואפי' בח"ח אסור, והנה בשבת ס"ד מייתי ברייתא דפוקק לה זוג בצוארה ומטייל עמה בחצר ופריך מינה על רב דסובר דאפי' בחדרי חדרים אסור ומשני תנאי היא דתניא שוטחן בחמה אבל לא כנגד העם ר"א ור"ש אוסרים ע"ש ומבואר מזה דהך ברייתא דמטייל בחצר לא ס"ל כרב ושרי בחד"ח והנה בשבת נ"ג ע"ב מסיק דהך ברייתא אתי' כר' יהודא דאל"כ תיקשי בהא דקתני שם ולא עזים בכיס שבדדיהם ומיירי ליחלב יעו"ש ואף די"ל דנהי דמצי אתיא כר' יודא מ"מ אין הכרח לזה מ"מ הרי לפמ"ש תוס' שהובא לקמן אתי' דר' יוסי ולדידי' בודאי הוי כן לחד תי' בש"ס שם והנה בירושלמי פ"ד דמעשר שני פריך אמתני' דמערימין על מע"ש הנ"ל שהובא בש"ס דגיטין הנ"ל במה אין קיימין אי בגדולה זכתה בה בסימנים ואם בקטנה קטן זוכה בתמי' ומשני כמ"ד קטן תורם כו' ע"ש (וצ"ע על התוס' בגיטין שם שהקשו מהא דאין קטן תורם ותי' דאתי' כמ"ד דבהגיע לעונת נדרי' תרומתו תרומה ולא הביאו ד' ירושלמי דמפרש דאתי' כמ"ד קטן תורם ונהי דלמסקנת ירושלמי שם א"ש לכ"ע מ"מ מכח קו' תוס' גופי' ניחא לו טפי תי' הירושלמי גיטין שם שדיבר מזה וח"א העירני דלפמ"ש הר"ש דלר' יוסי אפי' לכתחלה משא"כ לר' יהודא ולכן הוכרחו תוס' לומר דאתי' כר' יוסי וגם כונת ירושלמי בע"כ הוי כן וא"ש והנה במשנה פ"א דתרומות מ"ג מבואר דמ"ד קטן תורם היינו ר' יהודא וא"כ הרי לר"י לשיטתי' גם בדאורייתא שרי הערמה כיון דלדידי' לא גזרו משום מראית עין היכי דאינו עושה ברה"ר ובפרט לפי תי' התוס' דאתי' כר' יוסי א"ש טפי להמעיין בש"ס שבת שם דלר' יוסי לחד תי' שם בודאי סובר דכ"ג משום מ"ע בחד"ח יעוש"ה ותבין וא"כ שפיר קאמר הש"ס בגיטין לפי הס"ד אהך מתני' דגם בדאורייתא מערימין ולמסקנת הש"ס בלא"ה א"ש כמובן ודו"ק

ואולם בעיקר הדבר שהעלתי למעלה דהיכי דאפשר לעשות באופן היתר שוב מותר לעשות גם בהערמה לכאורה יש לעורר מהש"ס דנדרים מ"ח במעשה דבית תורין שהי' אביו מודר הנאה והי' משיא בנו ואמר לחבירו חצר וסעודה נתונים לך ואינן לפניך אלא כדי שיאכל אבא עמנו בסעודה כו' ואמרו חכמים כל מתנה שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה ומסיק משום דהוכיח סופו על תחלתו שאינו אלא הערמה אבל כל שלא אמר בפי' אע"פ שהענין מוכיח בעצמו דלא יהיב לי' אלא כי היכי דליתהני אפ"ה הויא מתנה ושם ע"ב מפרש לה רבא משום דסעודתו מוכחת עליו או משום דר"א הוא דויתור אסור במודר הנאה יעו"ש ולכאורה הא גם בלא אמר כלום כיון שהענין מוכיח בעצמו דהוי הערמה אמאי מהני לגבי איסור נדר דהוי איסור תורה (שוב מצאתי בשו"ת רח"כ שם שהעיר ג"כ בזה) והי' נראה דלפמ"ש דהיכי דיש לו אופן היתר ליכא מ"ע א"כ ה"נ בנדר הרי יוכל לישאל עליו לחכם ולהתיר הנדר א"כ שוב ליכא חשש הערמה ואף דאמרי' בקידושין (דף ס"ב ע"ב)