מהרש"ם חלק ב מח

הרא"ש וש"פ ורמ"א דס"ל דהיינו רשות הממון בנ"ד הרי לכל הפוסקים הספק נולד ברשות לוקח דהא כיון שמשעת קני' שכר הלוקח את המקום א"כ נולד הספק במקום של לוקח וה"ז דומה, כמו שפינו התפוחים אז מרשות מוכר לרשות לוקח ואף דכאן הוא אותו מקום ממש מ"מ כיון שמתחלה הי' מושכר למוכר ועכשיו הוא מושכר ללוקח הוי כמק"א לגמרי והדבר מבואר בש"ס דגיטין (דף ע"ז) גבי ההוא שכ"מ דכתב גט לדביתהו בהדי' פניא דמעלי שבתא ולא הספיק למיתבי' לה למחר תקיף לי' עלמא ואמר רבא ליקניי' ניהלה לההוא דוכתא דיתב בי' גיטא ותיחוד ותפתח כו' ובתוס' שם הקשו דהא הוי כטלי גיטך מעג"ק ותי' דכיון שהגט בא מרשות הבעל לרשותה שהרי הי' מתחלה רשותו ונעשה רשותה הו"ל כאלו נתנו מידו לידה ע"ש וא"כ ה"נ בזה הו"ל כרשות אחר לגמרי. ובפרט לשי' הרא"ש בודאי נולד ברשותו וא"כ הדבר פשוט דעל הלוקח להביא ראי'. וגם אם אולי לא עשה לוקח שום קנין בשכירות המרתף הרי פירותיו שטוחים בו וקנה אותו בחזקה וע' במח"א ה' שכירות סי' א' ונה"מ סוס"י קצ"ב דבשכירות לכ"ע קונים בשטיחת פירות וגם מבואר ברשב"ם ב"ב (ד' פ"ה) וט"ז סי' קפ"ט דגם מסתמא מקנה רשותו המפקיד לנפקד וגם בש"ס ב"ק (ד' מ"ח ע"ב) מבואר דבלא א"ל שמרו אקנויי מקני לי' מקום בחצירו ואף שיש בזה אריכות דברים וע' במח"א ה' שכירות סי' א' ועקצה"ח שם מ"מ הרי גם הרא"ש בפ"ק דפסחי' כתב ע"ד הגאוני' דמסתמא השאיל לו רשותו ועוד דבנ"ד לכ"ע הוי כן כיון שהי' כן המדובר ביניהם בפירוש ובכה"ג גם בלא קנין מהני וכמ"ש התוס' בבכורות (דף י"ח ע"ב) גבי רועה כהן וחצר בעה"ב דלר"ט אקנוי' מקני לי' מקום בחצירו ואפי' בלא קנין קני דגמר ומשעבד נפשי' ואף דלא קיי"ל שם כן מ"מ בנ"ד הרי היו שם פירותיו שטוחי' ולכ"ע הוי חצירו דשוכר וא"כ לכ"ע על הלוקח להביא ראי'. (וע' בחו"מ סי' ר' ס"ב בהג"ה וש"כ שם היכי דמופקדי' ביד אחר אי סגי בדיבור בא"ל תן או זכי יעו"ש ותבין)

ובחנם האריך רו"מ להוכיח דחזקה העשוי' להשתנות ל"ה חזקה דבנ"ד גם בלא"ה כל השיטות על הלוקח להביא ראי' דהא נולד ברשותו הן בהמקום והן בממון ובפרט שבא להוציא ממון מן המוכר דאפי' אם הי' בזה ב' דיעות הרי יוכל מוכר לומר קים לי כהרא"ש ורמ"א ואמנם המוכר צריך לישבע או לקב"ח שלא ידע במומין אלו כמ"ש הרמ"א ס' רכ"ד בשם המרדכי וע' בחיבורי שם מ"ש בשם התשב"ץ שפסק דייקב"ת דכיון שהמוכר מוחזק במעות א"צ לישבע ע"ש. ומ"ש רו"מ די"ל דהוי מחשואיל"מ טעות נזדקר לפניו דהא המוכר כופר הכל ובהיסת ל"ש דין מחשיאיל"מ כמבואר בסי' ע"ה

ואמנם רו"מ כ' דכיון דהלוקח מוכר על יד על יד י"ל דדמי למוכר יין למקפה המבואר בסי' ר"ל סעי' ו' דאם החמיץ מחזיר לו יינו וה"נ בזה ואולם באמת לא מצינו ד"ז בש"ס ופוסקי' רק גבי יין מטעמא דמבואר בש"ס דב"מ (ד' ע"ג ע"ב) דמעיקרא דתמרא חמרא דחלא חלא ופירש"י דקלקולו בתוכו הוא אלא שאינו ניכר ומה"ט כ' התוס' בב"מ (דף ס"ד ע"א) דדוקא בהחמיץ אבל קלקול אחר אינו מקח טעות וע' במהרש"א ובפ"י שם וע' בט"ז יו"ד סי' קע"ג סקי"ז שגם דעת הטור כהתוס' ואף שדעת שאר פוסקי' אין נראה כן וע' במח"א דיני אונאה סי' י"א מ"מ עכ"פ דוקא ביין דהכי קים להו אבל בשאר דברים לא מצינו לחלק בזה וכדמוכח בסי' ר"ל שם דבסעי' ז' גבי שכר לא חילק בזה וכבר העיר הכ"מ בפי"ז מהל', מכירה ה"ג מדוע מחלק הרמב"ם בין יין לשכר וכ' משום דהך חילוקא דאם א"ל למקפה אני צריך ל"ש אלא ביין ע"ש ולכאורה י"ל דכונתו משום דשכר אין דרכו ליתן למקפה אבל לפ"ז תיקשי בהא דכ' הרמב"ם שם הל' ה' והוא דין המבואר בש"ע סעי' ח' המוכר חבית יין למכרה מעט מעט כו' אמאי לא כ' ד"ז בשכר כמ"ש שם בהל' ד' דין שכר ולכן נראה כונת הכ"מ משום דדוקא ביין אפי' החמיץ אחר זמן רב מסתמא קלקולו בתוכו משא"כ בשאר דברים מאן יימר שהי' הקלקול מתחלה דלמא נולד אח"כ וגם אם אין כונת הכ"מ כן מ"מ נראה כן מלשון הפוסקים וגם בהא דסי' רל"ב סט"ז גבי גבינות מרוקבי' כ' הרא"ש רק שיאמרו אם רקבון גדול כזה נעשה עוד בבית המוכר הי' מקח טעות אבל לא כ' שיאמרו כי בודאי הי' קלקולו בתוכו דמאן מפיס בזה להעיד על סתרי הטבע במה שלא נמצא מפורש בש"ס וכבר כ' בשם התוס' דאפי' ביין גופי' דוקא בחימוץ אומרי' כן ולא בקלקול אחר וכמ"ש בזה. ואף שהטור פוסק דיין תלוי טפי במזל האדם משכר ומה"ט ביין אפי' החמיץ תוך ג"י תלינו במזל משא"כ בשכר אנן לא קיי"ל הכי וגם להטור היינו לענין תוך ג"י אבל יותר מזה לא מצינו רק ביין שקלקולו בתוכו ואינו ניכר וגם בעיקר חילוקו של הסמ"ע בסי' ר"ל וסי' רל"ב סקל"ה בין שכר לבהמה שהביא רו"מ כבר כתבתי בחיבורי שם בסי' רל"ב סט"ז להוכיח מתשו' רדב"ז ת"א סי' קמ"ז בעובדא דתפוחי' שנרקבו להיפוך מהסמ"ע יעו"ש בזה

עוד עלה בלבי לדון בזה ע"פ דעת י"א שהביא הסמ"ע, סי' רל"ב דגם גבי מומין אם הי' דבר שיכול להבחינו לאלתר אינו חוזר ואם כי בנה"מ העלה דמיירי בנשתמש כבר הארכתי בחיבורי שם בכמה ראיות להיפוך והעליתי לדינא דאם יכול להבחין בלא טרחא ובקיאות המוחזק י"ל קים לי כהי"א הנ"ל, א"ב באם שהי' כאן הרבה תפוחים נרקבי' בשעת קנין הרי אין ללוקח טענה כיון שהי' יכול לראותן בשעה ההוא ולא ראה א"כ כאן אדרבא המוכר יכול לטעון שמא היו כבר נרקבי' בשעת קנין ויזכה עי"ז המוכר דמה בכך שהי' קלקולם בתוכם והי' דעתו למכור מעט מעט הרי כבר היו מורקבין בגלוי בשעת קנין והלוקח לא הקפיד ומחל ואדרבא אם נרקבו אח"כ אז הי' מקום לזכות את הלוקח ולבטל המקח מהטעם שכ' רו"מ והטענות של מוכר ולוקח יתהפכו כחומר חותם דלפי טענות מוכר זוכה לוקח ולפי טענות לוקח זוכה מוכר אך דלכאורה הא כבר כתבתי דכאן לכ"ע ברשות לוקח נולד הספק א"כ איך יוכל מוכר לטעון שהי' הקלקול קודם מכירה אבל באמת ז"א דהא לכאורה יש לדחות דברי שהעליתי דכאן שהלוקח שכר המקום הוי הספק ברשותו דהא עיקר זכיית לוקח בהמקום הוא ע"י שטיחת פירות וגם אם זכה בקנין אחר כל זכייתו הי' עבור להחזיק שם הפירות א"כ אם יתבטל מקח הפירות ממילא נתבטל גם שכירות המקום והמקום מושכר למוכר כמקדם וא"כ שוב ליכא הוכחה שברשות לוקח נולד הספק דהא לפי הך צד ספק שנולד המום מקודם הוא באמת רשות המוכר והוי הספק בגוף הרשות של מי הוא. אך באמת יפה כתבתי דהא כאן המוכר מוחזק בממון וא"א להוציא מידו מספק רק דאם נולד הספק ברשותו ע"י חזקת כנכ"ה מוציאי' ממון א"כ בזה דהספק בהמקום גופי' של מי הוא שוב ליכא חזקת כנכ"ה ושוב א"א להוציא ממון מספק וא"ש. ומעתה אמינא השתא דאדרבא מהאי ספיקא גופי' שיש בהמקום של מי הוא אנן נימא שנולד המום מקודם וא"א להוציא ממון מספק דהא אם נולד מקודם הי' אפשר ללוקח להבחין ושוב לא יוכל לחזור בו דהא יש ספק באיזה רשות נולד הספק. ואף דלהרא"ש נולד ספק ברשות לוקח הרי יוכל מוכר לטעון קים לי כהרי"ף ורמב"ם וש"ע אך דלכאורה לפי דברינו דזכותו של מוכר תלוי בטענות לוקח א"כ הרי מוכר גופי' טען שנרקבו אח"כ אבל ג"ז אינו חדא שהרי לא טען רק דמסתמא הי' כן והוא לא ידע בעצמו וא"כ דמיא לעובדא דרוניא שבסוס"י י"ז ולפי דבר הש"כ שם אף שלא טען מוכר אם הוא מוחזק הדין עמו יעו"ש מ"ש ע"ד ריב"ש ותבין אבל יש קצת סתירה מתשו' רמ"א סי' פ"ו בדין שנתפשר א' עם השר וע"י גרמת א' חזר השר וי"ל אולי גם בלא"ה הי' חוזר בו ופסק דאף דסתם עכו"ם אנסים מ"מ אם מתפשרי' אין לחוש לחזרה והביא ראי' מב"ק (דף קי"ג) ועוד ראיות ועוד שהרי הגורם טען שהשר אמיתי ומסתמא לא נתפשר דאל"כ לא הי' חוזר א"כ כשנתברר שנתפשר שוב הוי כאומר לא לויתי כו' אבל נראה דאין כאן סתירה דהתם כ' רמ"א זאת רק נגד מ"ש שם מתחלה דאין לחוש לחזרת שר מן הפשר רק שנסתפק דלפ"מ שטוען הבע"ד הניזק שהשר הזה הוא רמאי גדול וא"כ י"ל דדוקא בסתם שר ל"ח לחזרה משא"כ במוחזק לרמאי ופסלן גדול לזה כ' שהרי המזיק טוען להיפוך שהשר איש אמיתי רק שמכחיש שמסתמא לא נתפשר דאם הי' מתפשר ל"ה חוזר מדיבורו א"כ כיון שנתברר שנתפשר בתחלה א"כ חזר מכת דברי המזיק וצריך לשלם דומיא דאומר לא לויתי שלא יוכל לומר אח"כ לא פרעתי ע"ש א"כ התם מכחישי' זא"ז בדבר הידוע להם אם השר רמאי או לא ולכן שפיר ס"ל דהודאת בע"ד כק' עדים משא"כ בנ"ד אך דמ"מ צ"ע בדברי רמ"א הנ"ל לפמש"ל בסוף התשו' דב' הודאות הסותרות זא"ז אזלי' קולא לנתבע א"כ גם בנידון רמ"א י"ל כן ואולי עיקר סמיכתו של רמ"א שם מכח טעם א' שכ' שם דאין לחלק בזה בין מוחזק לרמאי או לא דכל עכו"ם בחזקת אנסים ואפ"ה לא חיישי' לחזרה מן הפשר וכמו שהביא שם כמה ראיות מהש"ס דב"ק הנ"ל ומן המרדכי פ' הגוזל לענין מסים וע' בחו"מ סי' קע"ח וגם דהוי עכ"פ מלתא דל"ש שיחזור וקיי"ל דהכופף קמתו של חבירו דאם בל"ז ל"ה מגיע שם הדליקה אלא ברית שאינו