מהרש"ם חלק ב רמא

בתשו' כלל ס"ט סי' ה' וכו' ומעתה הרווחנו שדברי הרא"ש בב"ב מדוקדקים שלא הי' יכול לתפוס בסיפא אבל אם אמר בתחלה הלויני ואמחה אותך אצל פלוני אין למלוה עליו כלום דהתם אותו שהמחהו לא הי' חייב ללוי כלום ולא חל עליו חיוב וגם לא הי' קנין בדבר שיתחייב א"ע ונמצא שנתאנה מלוה וחוזר ולוקח מעותיו כמ"ש הרא"ש בתשו' לכך א"א למלוה להפטר אא"כ לא דבר כלום אבל היכי שאותו שהמחהו חייב לו או שהקנה בקנין כגון בנ"ד וכו' הואיל ונתחייב הנשאר יפטרו הוסתלקים עכ"ל. ומבואר דעתו ז"ל דגם היכי דאמר לוה למלוה תן לי ופלוני ישלם בעדי והערב קבל עליו בחיוב המועיל לשלם פטור הלוה והרי קיי"ל דערבות קודם מתן מעות בדיבור בעלמא חל הקנין כמו קנין גמור וממילא נפטר הלוה מחיובו אולם הנה בשע"מ סי' קכ"ו סקי"א רמז בקצרה לדברי מהרי"ט אלו (הגם שלא העתיקו בשלימות) והשיג עליו ובכ"ז הביא מש"ס דגיטין (דף ל') המלוה מעות את הכהן ואת העני להיות מפריש עליהם מחלקם דמפריש עליהם בחזקת שהם קימים ותני עלה הי' עני והעשיר אין מפרישין עליו וזכה הלה במה שבידו ופירש"י דלוה זה אינו חייב לפרוע משלו שהרי הלוהו ע"מ שלא ליפרע ממנו הרי דאף שלא התנה עמו שום תנאי מ"מ גם בסתמא לא נתחייב לשלם מכיסו כיון שייחד לו הפרעון ממעשר וה"נ היכי שבשעת הלואה התנה עמו שאדם אחר ישלם לו אלא שדחה דשא"ה שהי' עני באותה שעה דאיכא אומדנא דמוכח שלא על אמונותו הלוהו ע"ש וא"כ בנ"ד שבתחלה כשרצה ראובן שיתן לו הקמח בהקפה אפי' בצירוף ערבות לוי לא נתרצה שמעון אלא שאח"כ חזר והסכים לדברי לוי א"כ פשיטא דאיכא אומדנא דמוכח שכל נתינת הקמח הי' רק על בטיחות לוי א"כ גם השע"מ מודה לדעת מהרי"ט ומהגם כי בס' ער"ש על החו"מ דחה דברי שע"מ וקיים ד' המהרי"ט ועכ"פ המוחזק יכול לומר קים לי כמהרי"ט ולכן נלע"ד שהדין עם הדיין שפסק שראובן פטור

סימן רנח להרב הגדול וכו' מו"ה שמעון הערץ נ"י דומ"ץ דק' דזיקוב

מכתבו הגיעני וע"ד הדו"ד שבא לפניו בר"ש ור"י שנכנסו לעסק שותפות להעביר סחורה מעבר לגבול ופ"א נתפס ר"י ע"י פקודי הגבול וחייבו את ר"י בעונש סך ב' אלפים ר"כ ותבע מר"ש שיסייעהו בהפסד והשיב ר"ש שהי"ל ליזהר בדרכיו וגם הי"ל להשתדל שלא יענישוהו כמו שהוא עשה אחר שנודע הגניבה וכפי חוק הממשלה שכל מי שיש לו נגיעה בדבר מחויב ג"כ לשלם עונש כמו הנתפס עכת"ד. והנה רו"מ הביא מהא דסי' קע"ז ס"ה וגם מתשו' מע"צ שהובא בפת"ש סי' קע"ו סקי"ח. והנה מקור ד"ז מתשו' הרשב"א שבב"י סוס"י קע"ז ומצאתי בתשו' רשב"א חלק ד' סי' ב' וז"ל רו"ש שנשתתפו שכל מה שירויחו וכו' במלאכתן ובסחורתן יהא לאמצע והלך ראובן וגנב חפץ א' והגיעו נזק בד"ז ועכשיו תובע לשמעון שיתן חלקו באותו נזק והשיב שאינו חייב ליתן לו כלום לפי שאשלד"ע. תשו' שמעון פטור מכמה טעמים חדא דמסתמא לא נשתתפו לגניבות דלא נעשה זה חבר לבעל משחית ועוד שבפי' אמרו למלאכתן וסחורתן ועוד אפילו א"ל צא וגנוב וכל נזק שיגיע לך אשלם לך פטור דאין זה שלוחו לד"ע וכמה נתחייב לו ואע"פ שנהנה באותה גניבה פטור דמצי למימר לי' בהיתרא ניחא לי באיסורא לא ניחא לי וכו' עכ"ל. ומבואר דמיירי שראובן תבע משמעון רק שיתן חלקו וע"ז כתב דאפי' נהנה פטור מלתן חלק וזהו דלא כפי' הסמ"ע שכ' דהכונה דפטור מלתן כל ההפסד והיינו בגוונא של שאלתו שלא נשתתף בפירוש על גניבות דהיכי דנשתתף בפי' על גניבות הרי אין בידו לומר בהיתרא ניחא לי כו' דהא אדעתא דהכי נכנס ליהנות מאיסורא ובע"כ דקאי על הנידון של השואל שנשתתף בסתם ואין שום סתירה מזה למ"ש בסי' קע"ו סי"ב בהג"ה דהתם מיירי בידע שהוא גניבה ונהנה מזה דבכה"ג שפיר דבנהנה ממנו וגי"ד דניחא לי' בכך חייב ליתן חלקו בהפסד ג"כ שכן מבואר מתשו' רשב"א הנ"ל שהרי כתב רק דטעמא דאפי' נהנה פטור משום דא"ל בהיתרא ניחא לי וכו' וזה ל"ש בא"ל צא וגנוב וכו' ובע"כ כמ"ש וגם בגוף תשו' מע"צ סי' ט"ו שם הגם דלא נחית לדברינו הנ"ל לפי שלא ראה רק העתק ד' רשב"א שבב"י שלא הביא תחלת התשו' ונראה מלשונו דגם בא"ל צא גנוב ונהנה מן הגניבה פטור ה"ז תמוה וכמש"ל אבל בכ"ז סיים המע"צ שם וז"ל ואשובה לעיקר נד"ד גם בשותפין מן הראוי שכל מה שהפסיד בקונה גניבה הידוע לו בעת קנינו שהוא גניבה הפסיד לעצמו אפי' אם קודם שנתעלל העלילה לקח שותפו חלקו מן הגניבה אין זה ריצוי למעשיו וכל ההפסד אח"כ לעצמו לבד אף כי נראה לצדד ולומר שלא הי"ל ליקח שום חלק בריוח והול"ל טול לעצמך מה שהרווחת באיסור ונראה כאלו נתרצה לו אפ"ה נ"ל יותר לומר שאינו מפסיד כלום כפשטות לשון הרשב"א הנ"ל עכ"ל המע"צ שם הרי שמסברא הי' נ"ל דחייב לשלם חלקו אלא שחזר בו מכח לשון הרשב"א והרי נתבאר שמדברי הרשב"א עצמו מוכח כן ומ"ש הרשב"א דגם בנהנה פטור זה קאי אדלעיל על גוף שאלתו שנשתתפו בסתם א"כ פשי' די"ל כן ובזה י"ל דברי תשו' ב"ז שהובא בד"מ סי' קע"ו אות ח' דלא תיקשי מתשו' הרשב"א ובד"מ שם הבין שחולקים והוא מפני שראה רק דברי ב"י סי' קע"ז שקיצר בהעתקת לשון הרשב"א והעתיק רק סוף התשו' ולא תחלתה ובשלשה חלקי תשו' רשב"א המצוים לא נמצא תשו' זו ולכן נדחקו בהבנת דבריו ולענ"ד האמת יורה דרכו

והנה רו"מ העיר שד"ז תלוי במחלוקת רש"י ותוס' ב"מ (דף ח') אם בשותפין אמרי' אשלד"ע וכבר העיר בזה בשע"מ סי' קע"ו סק"ג אלא שהביא בשם כמ"פ דס"ל כהתוס' והכריח כן מש"ס דב"ק (דף נ"א) דפריך בור ברה"ר של ב' שותפין היכי משכח"ל ואי דשוו שליח תרוייהו וא"ל זיל כרי לן הא אשלד"ע ולשי' רש"י הרי בשותפין ישלד"ע ובע"כ כתוס'. והנה לפמ"ש בעצמו שם לעיל לחלק דדוקא במטלטלין דאית בהו זכיי' שייך לומר מגו דזכי לנפשי' אבל התם בקרקע ברה"ר דאין קרקע נגזלת הגם שזכה בהמים מ"מ חיוב המתהוה ע"י כריית בור ל"ש בי' זכי' ולכ"ע אשלד"ע א"כ לק"מ והגם שהניח בצ"ע לחלק בכך אבל הנה בקצה"ח סי' שמ"ח סק"ד הביא מדברי רש"י ב"ק (דף ע"ח) להוכיח דרש"י גופי' סובר דדוקא במידי דקנין שעושה לעצמו ולחבירו שייך לומר מגו דזכי וכו' אבל בטביחה דאין בו משום קנין והחיוב בא על מעשה הטביחה ל"ש מגו דזכי וכו' ואי לאו קרא דאתי לרבויי דישלד"ע לא מחייב גם בשותפין ע"ש א"כ לק"מ מהא דב"ק (דף נ"א) הנ"ל. ומ"מ כיון שדעת התוס' ורמב"ן ור"ן וריטב"א וריב"ש דלא כרש"י הרי קיי"ל דאין לצרף דעת יחיד ואפי' המוחזק אי"ל קים לי ובפרט להוציא ממון

אבל מלבד זה יש לדון לשי' הרשב"ץ שהובא בסי' שפ"ח סט"ו בהג"ה דבהוחזק בכך אמרי' דישלד"ע ובנ"ד בודאי לא פעם ולא שתים הוחזקו בכך ואף שהש"ך שם חולק וכ' דכל הפוסקים כתבו סתמא הנה בתשו' מיימוני להל' רוצח סי' י"ד מבואר דהא דאשלד"ע היינו בדקרוב לודאי שלא יעשה כן אבל בשלח עכו"ם להרוג נ"ל דברי היזקא והוי כשולח הבערה ביד חש"ו דחייב גם בד"א והוי כעביד בידים ע"ש והגם שכ"כ בעכו"ם הרי אדרבא בעכו"ם א"ש לעכו"ם ואפ"ה חייב מכ"ש בישראל והן אמת דבתשו' מהר"ם ב"ב החדשות סי' תמ"ט מוכח דבעכו"ם פטור בכה"ג מ"מ י"ל דבישראל מודה ועי' תשו' מהר"ח א"ז סי' כ"ה שמסופק בזה אך מהש"ס דב"ק (דף נ"א) הנ"ל מוכח דלא כרשב"ץ דא"כ הול"ל דמשכח"ל במוחזק לכך אבל אין להוכיח דין מזה די"ל דעדיפא מינה משני ותדע דאל"כ תיקשי להסוברים דבשוגג ישלד"ע דהו"ל לשנויי כן. ועוד דגם בנ"ד י"ל שהי' שוגג באומר מותר דלאינשי לא משמע איסורא בכך שהרי מעלימין סטעמפיל ושואפין טיטין וטאבאק מחוץ למדינה וכדומה א"כ הרי לשי' כמ"פ בשוגג ישלד"ע ובפרט לשי' הב"ש בא"ע סי' כ"ח סק"ג דהא דדמ"ד הוא רק מדרבנן א"כ הרי לשי' כמ"פ בדרבנן ישלד"ע אך דהאב"מ שם חולק עליו וכ"ה בתשו' ח"ס חיו"ד סי' שי"ד

ומ"ש רו"מ לדון בזה ע"פ שי' הפוסקים דבס"ס מוציאין ממון יעוין בתומים בקת"כ סי' ק"כ שהעלה דבס"ס דפלוגתא דרבוותא גם התוס' מודים דאין להוציא ממון בס"ס ואף שבתומים סי' ע"ז סק"ד כתב להיפוך הנה גם בתשו' רדב"ז ח"א סי' קי"ט מבואר דס"ס דפלוגתא גרע טפי ואין מוציאין ממון לכ"ע וע' בש"ש שם סופכ"ג בשם מהריב"ל ג"כ דס"ס דפלוגתא גרע והעמיס כן בשי' הרא"ש ואף דלא קיי"ל כן מ"מ י"ל דבממון לכ"ע אין מוציאין בס"ס כזה וגם ג' ספיקות ל"מ

ובעיקר ד' תשו' ב"ז והרמ"א נלע"ד דס"ל דכיון דבשותפין המנהג שאם האחד מתרצה למעשיו מתחייב בלא קנין א"כ בגנב וחלקו ביניהם הסחורה אף דאשלד"ע מ"מ הוי כהתנו מתחלה שיתחייב בכה"ג אף שמדינא אינו שליחו דכמו שיקח חלק בהריוח כן ישלם בהפסד וכה"ג כתב הש"ג ברפ"ק דב"ב לענין שותף חולק ע"ש וכיון שנתבאר לעיל שגם דעת הרשב"א הוא כן שפיר יש לפסוק, כדעת