מהרש"ם חלק ב רלט

המוחזק יכול לומר קים לי והביא בשם הגהת ח"ש לסי' שט"ו דהקנין לא חל תו"ז דק מטעם מנהג וסטימותא לכן בעינן שיהי' גם תק"כ ומראיית העי"ע מהמרדכי מוכח דגם אם הי' מושכר מקודם לאותו שוכר ששבר להלאה הוי דשלב"ל עכת"ד. והנה בד"ז כבר השבתי זה לא כביר לדמו"צ דק' באראנאב (לעיל סי' קכ"ג) דלפמ"ש בנה"מ, בי' רל"ה ושטיו דשכירות בית הוי בכלל חיוב לכן מהני גם תו"ז וכ"ה בתשו' ב"ש חח"מ סי' נ"א וגם מכח המנהג שנהגו לשכור תו"ז מהני גם בדשלב"ל והארכתי בזה ובפרט בנ"ד שנכתב בכתב עברי בחיוב הגוף בודאי מהני

אך דיש לעיין דאף דשכירות נקנה בלא שטר מכל מקום בנ"ד שנדבר בפירוש לכתוב שטר והשוכר לא סמ"ד בלא השטר אם כן יש לומר דגם בשכירות לא נגמר הקנין קודם שנכתב והא דבמוסיי קצ"ה דגם במקום שאין כסף קונה בלא שטר מ"מ בשטירות קונה הרי מבואר בסמ"ע שם דהיינו משום דבשכירות אין דרך לכתוב שטר דמסתמא סמ"ד דהשוכר ובשו"ת אבני צדק חא"ח סי' נ"ה כתב בפשיטות דבעיירות שנהגו לכתוב שטר גם בשכירות נשתנה הדין בזה"ז מדין הש"ע ואינו קונה בלא שטר ואף דבשו"ת ב"ש אא"ח רס"י ס"ח העלה דגם בא"ל המוכר שיתן לו שטר קונה משכירות בכסף לבד והוכיח כן מדברי המק"ח והביא ג"כ מהא דסי' רמ"ג סד הנ"ל מ"מ במקום שדרכן לכתוב שטר ובפרט אם הלוקח התנה בפירוש ע"ז ולא סמ"ד בלא שטר כהא דנד"ד י"ל דכ"ע מודו ואף שכתבתי בתשו' לזאלישטשין דכיון דהמנהג שהמשכיר מקפיד ע"ז שיוכתב שטר בכדי שיהי' בטוח שיצא מהבית בזמנו אבל השוכר סמ"ד גם בלא שטר לכן הכסף קונה וגם הא דמבואר בסוף סי' קצ"ה דבהתנה הכל לפי תנאו היינו בהתנה בפי' שלא יקנה בלא שטר והבאתי ראי' מהא דסי' רמ"ג הנ"ל וגם מהטור סי' קע"ג בשם תשי' הרא"ש דגם בהתנו לקבל קנין כיון דא"צ לקנין אין החלוקה מתבטלת בכך אבל בכ"ז בנ"ד שהשוכר התנה ע"ז וגם המנהג לעשות שטר י"ל דלכ"ע אין הכסף לבד קונה אולם נראה דזה דוקא קודם שנהנה השוכר להבית אבל בנ"ד שהשוכר יושב בהבית משכירות הקודמת א"כ על גוף הקנין בודאי סמ"ד ומה שרצה להבטיח בשטר ה' רק על משך הזמן שמא ימכרנו ויעשה הקונה שלא אלא ויוציאנו מן הבית ע"פ דיניהם וא"כ שפיר קנה גוף השכירות וממילא מחויב לחתום לו בתוקף טאבילאציע כמ"ש כה"ג בתשו' הרמב"ם ורדב"ז שהובאו בשער משפט רס"י נ"ג ע"ש ותבין

וגם מה שחתם לו אחר אמירת הפסק בכתב עברי בחיוב ושעבוד שגוף שכל אוהיו"מ אף שהי' רק ע"פ הפסק ואי נימא דהפסק בטעות גם החיוב בטעות מ"מ יפה כתב רו"מ דכיון דעכ"פ מחוסר אמנה ל"ה בטעות אלא שלא הביא ראי' לדבריו ואני מוסיף שהרי גט בקרקע בלא שטר חייב החוזר לקבל מש"פ כמ"ש בתשו' רע"א סו' קל"ר ועמ"ש בחיבורי משפט שלו' רס"י ק"צ ובפת"ש רס"י ר"ד והרי מבואר בתוס' ב"מ (דף ס"ו ע"ב) ד"ה התם כו' ושם (דף ס"ז רע"א) בשם ר"ת דגבי פירות יקל לאו מחילה בטעות הוי דנהי דיכול לחזור מ"מ אין לו לחזור כי היכי דליקו בהימנותי' ולכך אית לן למימר דאתי' הי' יודע שיכול לחזור לא הי' חוזר ע"ש ומפורש כסברת רו"מ ואף שעתה חוזר בו מ"מ מוקמי' לי' בחז"כ והשתא הוא דאיתרע כמ"ש כה"ג בט"ז חו"מ סי' קע"ו סי"ב וכ"ה בט"ז יו"ד סי' קע"ז סקי"א בשה ד"מ ועמג"א סי' שליד סקי"ג ומחה"ש שם סברא כזו ממש גם ברש"י פסחים (דף ע"ב) ד"ה אלא אפי' ותשו' ח"ס חיו"ד סו' רנ"ג ולכן מכל הלין טעמי הפסק של רו"מ שריר וקים ואין מקוה לטרער עליו ומ"ש בשם א' שהעיר מתשו' ד"ח ח"ב חו"מ סי' כ"ב הנה התם מיירי בקנין קרקע וס"ל דגם בכסף וחזקה ל"מ בלא שטר והמוחזק יכול לומר קים לי משא"כ בנ"ד שהיא שכירות ר מוחזק דגם בקרקע אף דקיימא בחזקת משכיר מ"מ בסד"ד היושה בבית יוכל לומר קים לי כמ"ש התק"כ סי' צ"ו ונה"מ דיני תפיסה דין כ"ב אבל בנ"ד איננו סד"ד כלל וכמש"ל ויפה דן כת"ר

סימן רנה להרב הגדול וכו' מו"ה יחיאל לעהריר נ"י מק' באביב

מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו בעובדא שנסע א' בספינה ונטבע בים ושני עדים כשרים שהו שם יותר מג' שעות ולא ראוהו עולה מהמים ואחר ב' ימים נמצא כערך א' וחצי פרסה רחוק ממקום הטביעה ועד א' ראהו תיכף בהעלותו מהמים אבל לא הכירו רק בפדחתו בט"ע גמור ולא בשאר גופו ועוד ע"א הכירו בפדחתו למחרתו וגם בט"ע של כל בגדיו וד' כנפות ומכנסים וחגורה ומעיד שמכיר כל בגדיו בט"ע גמור עכת"ד השאלה. והנה בש"ס דבכורות (דף מ"ו ע"ב) פריך לר"י דאמר דאפי' לנחלה סגי בהיכר פדחת מהא דפדחת בלא פנים אין מעידין ומשני שאני עדות אשה דאחמירו בה רבנן בתחלת עדות ואב"א יכיר לחוד והכרת פנים לחוד והנה תי' ב' אינו מובן דכיון דע"י הפדחת לבד הוא ניכר ונודע מי הוא ומה"ט מהני לענין נחלה א"כ אמאי אין מעידין בו לענין איסור א"א וכבר תמה בזה הגאון בעל קצה"ח בספרו ש"ש ש"ז פט"ז והביא מתשו' גא"ב סי' י' שהעיר בזה התוי"ט ונדחק בישובו והוא העלה דהא דאין מעידין אלא על פ"פ עם החוטם היינו בסתם הכרה שלא דקדקו היטב וכמ"ש במרדכי לפרש הא דקתני בהך מתני' דאין מעידין אלא עד ג"י דהיינו בסתם הכרה אבל במעיד שהכיר בבירור בט"ע שזה הוא מהני וה"נ בזה והמקשה ס"ד דכיון דתנן אין מעידין כו' א"כ יכיר דכ' רחמנא היינו נמי בסתם הכרה ופריך הא בעינן פ"פ ומשני יכיר לחוד והיינו מדלא כתיב הכרת פנים גלי קרא דכל דאיתא בהכרה דהא מצי להכירו בבירור גם בפדחת לחוד לכן ביצא פדחת מיקרי בכור אבל בסתם בעי הכרת פ"פ ולפ"ז אם העד מעיד שמכיר הפדחת בט"ע גמור מהני אפי' בפדחת לחוד וסיים שזהו דין מחודש שלא נמצא בפוסקים ע"ש והנה בתשו' גא"ב שם הביא התוי"ט ממרדכי סוף יבמות שפסק כל"ק דאין להקל בתחלת עדות ובתשו' ריב"ש סי' שע"ח כתב דחכמי צרפת ואשכנז ס"ל להקל כלישנא בתרא ויש פוסקים להחמיר וסיים התוי"ט דתליא בהנך ב' לישני וקיי"ל כל"ב וע"ש סי' כ"א בתשו' המג"ש שהוכיח ג"כ מהרא"ש וטור דהעיקר כל"ב וגם בשו"ת שבש"ע הרב ז"ל סי' כ"ט האריך לדחות ד' המחמירים והוכיח דקיי"ל כלשון ב' ואף דבשו"ת עבוה"ג סי' כ"א הביא בשם מהרמ"פ דהעיקר כללא וכ"ה בתשו' ב"ח החדשות סי' ס"ה בשם תשו' הרא"מ אבל יש לדון לפמ"ש התוס' בע"ז (ד' ז') בשם רש"י ור"ת דבדרבנן אזלי' להקל בתרי לישני' א"כ כיון דגם לל"ק הוי רק חומרא דרבנן א"כ הי' מקום להקל ואף דמבואר בש"ע סכ"ד דבעינן דוקא פדחתו ופ"פ י"ל דהיינו בסתמא אבל בט"ע גמור בבירור י"ל דסגי בפדחת. אולם כיון דהש"ש בעצמו העיד שלא נזכר ד"ז בפוסקים ח"ו להקל וגם פירושו אינו מוכרח כיון שהתוי"ט שם חילק בין היכר פני קטן לגדול והעמיס כן בכונת הש"ס ועי' בירושלמי פט"ז דיבמות ופ"ט דסוטה ה"ג בענין הכרת פנים שהוא ע"י החוטם

אולם יש לדון בזה דכבר נודע מ"ש הנו"ב מה"ק סי' מ"ג לחדש דכיון דכל דין אי חיישי' לשאלה הוא רק ספיקא ומשום חומרא דא"א א"כ היכי שיצאה מחזקת איסור דאורייתא ואיתרע חזקת א"א אין לחוש עוד לשאלה וכן העלה בתשו' נט"ש סי' ס"ה ועוד כמה מחברים ואולם כמה אחרונים ס"ל להחמיר גם בדרבנן ולכאורה וזוכה כדבריהם מהא דמבואר בש"ע סכ"ד דאם מצאוהו הרוג או מת אם פדחתו וחוטמו ופ"פ קיימים והכירוהו בהם וכו' ואם ניטל א' מאלו אע"פ שיש להם סי' מובהקים ביותר בכליו אינם כלום וחיישי' לשאלה וכו' והרי לל"ק דבכורות בניכר בפדחתו הוי רק איסור דרבנן ואפ"ה חיישי' לשאלה ולכאורה י"ל דטעמא משום דקיי"ל כל"ב ומדאורייתא לא סגי בהיכר פדחת לבד אבל ז"א שהרי גם בדין חיישי' לשאלה פליגי תרי לישני ביבמות (דף ק"כ ע"ב) ולל"ב לא חיישי' לשאלה א"כ ממנ"פ אי קיי"ל כל"ק הוי רק מדרבנן ואי קיי"ל כל"ב אין לחוש לשאלה ובע"כ דגם בדרבנן חיישי' לשאלה אבל עכ"פ כל החשש הוא משום דאיכא חזקת א"א וגם סד"ר להחמיר לכן למאי דקיי"ל כל"ק גם בדרבנן חיישי' לשאלה והנה כבר העלה הח"ד בדיני ס"ס אות כ' מדברי רמב"ם ומל"מ פ"י דמקואות דבתרי דרבנן סד"ר להקל גם באיתחזיק איסורא ואף דהשעה"מ שם כלל א' העלה דלהרשב"א ושאר פוסקי' גם בדל"ל עיקר בדאורייתא אפ"ה ספיקא להחמיר באתחזיק איסורא איסורא אבל בתשו' רע"א סי' ס' באמצע התשו' הוכיח דבתרי דרבנן גם הרשב"א מודה דסד"ר להקל ע"ש א"כ לפ"ז י"ל דבנ"ד דנטבע במשאל"ס ושהה עד שת"נ וגם הכירו ע"א בפדחתו א"כ אי קיי"ל כל"ק דחיישי' לשאלה קיי"ל נמי כל"ק דהיכר פדחת מועיל מדאורייתא ואיכא תרי דרבנן ואין לחוש עוד לחזקת א"א ולחוש לשאלה ואי הלכה כל"ב הרי אין לחוש לשאלה כלל ואין לפקפק בדברינו הנ"ל דדלמא קיי"ל לפעמים כל"ק ופעמים כל"ב ואזלי' לחומרא בתרוייהו דז"א דכבר הבאתי מתוס' ע"ז דלשי' כמ"פ בדרבנן לקולא אלא דלשי' כמ"פ