מהרש"ם חלק ב רלג

סימן רמז להרב המאוה"ג החסיד מו"ה אברהם לאנדמאן נ"י אבד"ק סטרעליסק

מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו באשה שנשתטית אחר לידתה וכל השכנים העידו שהיתה משוגעת גמורה והלכה מבית אביה וא"ז ראו אותה בלבוב וכל רואי' הכירו בשטותה וכן בבואה אחר ט' שבועות לביתה היתה במצב זה ואח"ז הובאה לבית בעלה ואח"ז הכירו בה שהיא מעוברת והבעל אומר שאיננו ממנו כי לא בא עלי' כלל ואחר שחזרה לבריאותה אומרת שנתעברה באונס ועוד כמה פרטי השאלה שהאריך בהם רו"מ

והנה רו"מ האריך בדברי רמב"ם וש"פ שנחלקו בדין פיתוי קטנה אי מיקרי אונס ובדין שוטה שנסתפקו קצת אחרונים ורבים ס"ל דלכ"ע הוי אונס וגם הרמב"ם מודה ויש שחששו להחמיר אולי בזה לכ"ע לא הוי אונס והנה מ"ש רו"מ דטעמו של רמב"ם משום דהוי כמחשבתו ניכרת מתוך מעשיו דמדרבנן מהני ולכן חילק הרמב"ם בין זינתה תחת בעלה דגם קטנה אסורה משא"כ בממאנת דהוי רק דרבנן יש להקל ולענ"ד ז"א דגם בדרבנן מהני מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו להחמיר כמ"ש הפמ"ג בפתיחה להל' יו"ט ח"ב אות ו' להוכיח כן מהא דפ"ד דמעשרות וע"ש בר"ש פ"ד מ"ב בשם ירושלמי דמפורש כן דמהני משום שלקטו עם דמדומי חמה דמחשבתן ניכרת מתוך מעשיהן והרי שבת קובע רק מדרבנן ובע"כ דגם בדרבנן מהני להחמיר ועלה בלבי דלפמ"ש רו"מ דהש"ס דילן וירושלמי פליגי בזה אם מחשבתו הניכרת מתוך מעשיו מהני מה"ת או רק מדרבנן ולש"ס דילן הוא רק מדרבנן ולהירושלמי הוא מה"ת וא"כ הירו' לשיטתו דס"ל דהוי מה"ת לכן מהני גם בדרבנן אבל להש"ס דילן לא יועיל להחמיר בדרבנן אבל באמת ז"א שהרי ד"ז משנה מפורשת והובא גם בש"ס דילן בביצה (ד' ל"ד) ובפרט לשי' הסוברים דכל תרומת ומעשרות של תאנים רק מדרבנן הרי הוי תרי דרבנן ואפ"ה מהני מחשבת התינוקות הניכרת מתוך מעשיהם

וגם מ"ש מדברי הרא"י חולין דגבי שוטה ל"מ מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו עיינתי ברא"י וכל ראיותיו הם רק דקדוקים בעלמא ויפה העיר רו"מ שמדברי הירושלמי דרפ"א דתרומות שהובא בתוס' חולין שם מוכח להיפוך שהרי הקשה אהא דדריש אשר ידבנו לבו פרט לחרש ושוטה ויוכיח מעשה שלהן על מחשבתן ובודאי אין הקושיא על קטן דממעט לי' מאיש פרט לקטן ומ"ש רו"מ דהתוס' שהקשו דהא דריש לה מקראי בע"כ דס"ל דהקושיא קאי על קטן ולזה הקשו דהא דרש לה מקרא הוא תמיה לענ"ד שהרי בירושלמי שם איתא וז"ל ויוכיח מעשה שלהן על מחשבתן דתנינן תמן העלו חש"ו אע"ג שחישב שירד הטל עליהן אינו בכי יתן מפני שיש בהן מעשה ואין בהן מחשבה ואיזהו מעשה שלהן ר"ח אמר בתופש בהן בטל ותנינן תמן הורידה חש"ו אע"פ שחשב שיודחו רגליה אינן בכי יתן שיש להן מעשה ואין להן מחשבה ואיזו מעשה שלהן אר"ח במשפשף בהן במים ואמר אף הכא ויוכיחו מעשה שלהן על מחשבתן עכ"ל. הרי דמייתי ראי' שיועיל מחשבה ניכרת מתוך מעשה מהנך מתניתין וגם בחרש ושוטה דינא הכי וגם בש"ס דילן דאר"י אהא דתני במתני' העלום חש"ו וכו' ל"ש אלא שלא הופך בהן אבל הופך בהן ה"ז בכי יתן והש"ס קחשיב לי' דהוי מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו מוכח דבכולהו מהני ומ"ש הרא"י דזה קאי רק על קטן הוא דוחק גדול ומלשון הש"ס נראה דקאי אכולהו ותדע שהרי הר"ש פ"ו דמכשירין מ"א ביאר דהופך בהן היינו נמי כהא דאר"ח בירושלמי והוא שתפוס בהן בטל והרי ר"ח מפרש לישנא דמתני' שיש להן מעשה דהיינו בכה"ג וזה קאי אכולהו ושם בר"ש הביא מהתוס' פ"ג המעלה פירותיו לגג וכו' חש"ו שהעלה פירותיו לגג ללותתן בטל ובגשמים ה"ז בכי יותן וכו' שיש להם מעשה וכו' הרי דשלשתן שוים בזה וז"ל הר"ש פ"ח דטהרות מ"ו העלהו היינו מעשה ולא דמי להעלהו חש"ו דפ' בתרא דמכשירין גבי הכשר דלא חשיב מעשה אא"כ הופך בהן כדאי' בפ"ק דחולין משום דאיכא למיתלי דמפני הכנימה עביד ולא שירד עליהן טל וכו' עכ"ל. הרי דקאי אכולהו והרמב"ם פי"ד מטו"א ה"ב שכתב הפכו בהן קטנים חדא נקט וה"ה חו"ש ומה שהקשו התוס' בחולין דהא דריש מקרא ר"ל דכיון דקרא אתי למעט חרש ושוטה מאשר ידבנו לבו מה פריך מהא דיוכיח מעשה על מחשבתן דלמא גזיה"כ הוא שלא יועיל כאן מעשה המוכיח על המחשבה ובפרט לשי' הט"ז ביו"ד סי' קי"ז ועוד בכמ"ק דבדבר המפורש בתורה אין ביד חז"ל לגזור וכ"ה להדיא בירושלמי פ"ג דסוטה הלכה ז' בסופה דגם בדיוקא דקרא אין ביד חז"ל לגזור א"כ פריך שפיר הירושלמי לשיטתו וע' בר"ש פ"א דתרומות שהקשה אהא דאיש פרט לקטן דהא קטן אין לו מחשבה ותי' דמיירי בהגיע לעונת נדרים דיש לו מחשבה ומ"מ אימעט מאיש וע"ש בר"ש מ"ג באורך בזה ובאמת שבגוף הענין שכתב רו"מ דבזנות הוי מחשבה ניכרת שנעשה ברצון מלבד דיש לפקפק בו אף גם י"ל דגבי שוטה הוי מחשבה ניכרת יותר מבקטן שהרי מבואר בתוס' קידושין (דף מ"ג סוע"ב) דקטנה אין לה תאוה אבל שוטה יש לה תאוה ובני אדם להוטים אחרי' ע"ש א"כ י"ל דגבי שוטה מעשיו מוכיחים על מחשבתה טפי מקטנה

אבל בגוף דברי רמב"ם הנה מצאתי בתשו' רדב"ז ח"א סי' ס"ג העלה דכל הפוסקים לא ס"ל כהרמב"ם וגם הרמב"ם שחילק בין איסור דאורייתא לדרבנן כמ"ש הר"מ פ"ג מאי"ב היינו משום דבירושלמי פ"ג דסוטה נראה דהוי פלוגתא דאמוראי דלמאן דדחי פשיטותא דכיון שהשיאה לו כבר יצאה מרשות אביה ס"ל דשייך סוטה גבי קטנה ויש לה רצון להאסר על בעלה לכן הכריע הרמב"ם להחמיר בשל תורה ולהקל בדרבנן או דמדאורייתא לכ"ע פיתוי קטנה אונס אלא דרבנן גזרו בקטנה דמתחלפא בנישואין דעלמא כיון דקטנה שהשיאה אביה הוי ג"כ נישואין של תורה ולכן אסורה לבעלה משא"כ לענין מיאון דרבנן מודה להקל וסיים דלא שבקינן מאי דפשיטא לכולהו רבוותא דפיתוי קטנה אונס ומותרת לבעלה ע"ש באורך ולפי טעם ב' שכתב הרדב"ז יש לדון דגבי שוטה גם הרמב"ם מודה לפמ"ש התוס' בנדה (דף ג' ע"א) בד"ה מרגשת וכו' דהא דאמר מודה שמאי בשוטה ובמוך משום דהנהו חלוקות משאר נשים ול"ש בהו למימר לא פלוג רבנן ע"ש א"כ י"ל דלא מיחלפא בשאר נשים ואין לגזור גם מדרבנן לאסרה על בעלה וגם לפמ"ש בתשו' ח"ס חיו"ד סי' קמ"ד באמצע התשו' ובפרט בחא"ע ח"ב סי' קע"ב לבאר דעת רמב"ם משום דגבי קטנה הוי ספיקא אם היא בת דעת ע"ש ובתשו' א' להה"ג אבד"ק קריסניפאלי הארכתי ליישב קו' הש"ש ש"א פט"ז שתמה ע"ד רמב"ם דהא דין ס"ט ברה"י ילפי' מסוטה ובדבר שא"ב דעת לישאל טהור והבאתי מדברי הח"ס יו"ד סי' קמ"ד וסי' שי"ז לחלק בין הגיע לפלגות ראובן או לא והבאתי ממהרי"ט בחידושיו לכתובות (דף ט') שתי' ג"כ דברי רמב"ם לחלק בין יש בו דעת או לא וכדאי' גם בסוכה (דף מ"ב) דגם בקטן משכח"ל שיש בו דעת לישאל ובתשו' בר"א א"ע סי' ע"ז אות ז' ותשו' מהר"ם שיק יו"ד סי' קכ"ו השיגו ג"כ על הש"ש בזה וגם במרה"פ על הירושלמי פ"א דסוטה הלכה ב' העלה כן וע"ש רפ"ב דסוטה בשם הגאון מו"ה ליב ז"ל בישוב ד' רמב"ם ושם הבאתי מירושלמי פ"א דחגיגה הלכה א' דמפורש אם הקטן תופש ביד אביו יש בו דעת לישאל ואם אביו תופש בידו אז אין בו דעת לישאל וע' רמב"ם סו"פ ט"ז מאה"ט שפסק דדוקא ביכול להלך יב"ד משא"כ בתופש ביד אביו והוא מתוספתא ועתו"ס סוטה (דף כ"ח) ותשו' בר"א סי' פ' אות ו' וכולם לא הביאו מהירושלמי דחגיגה ופלפלתי שם בישוב ד' רמב"ם ואכמ"ל והנה מש"ס דסנהדרין (דף נ"ה ע"ב) דאמר דבקטנה שבא עלי' א' מכל העריות איכא תקלה דמזידה היא יש סיוע לדברי רמב"ם וכדעת הח"ס חא"ע שהבאתי אבל גבי שוטה דודאי אינה בת דעת י"ל דגם הרמב"ם מודה דאונס הוא ובתשו' הנ"ל הבאתי מהרשב"א כתובות (דף ל"ז) שכתב להדיא דפיתוי שוטה אונס הוא ואף דמיירי לענין מחילתה דגם במפותה אונס הוא מ"מ פשטות הלשון הוא דפיתוי שוטה אונס הוא ומוכח כמ"ש

והנה בגוף הנידון הרי לא נודע לנו אם זינתה ברצון או באונס ואף דרובא ברצון מ"מ עכ"פ מיעוטא איכא והנה בתשו' מהרי"ק שרש קע"א הוכיח מהש"ס דבדאיכא ספק א' הרגיל להיתר שוב מצרפין ספק ב' גם אם רגיל יותר לאיסור וכ"ה בתשו' גאוני בתראי סי' ס' בתשו' הגאון בעל עבה"ג ובתשו' רח"כ יו"ד סוס"י י"ט אלא שלא הביאו מדברי מהרי"ק הי"ל וע"ע בש"ע הרב לא"ח סי' תל"ג סכ"ו בהג"ה בזה וא"כ כיון דרוב הפוסקים ס"ל דפיתוי קטנה ושוטה אונס הוא וע' בשיו"ק על הירושלמי פ"ח דפסחים הלכה א' שהוכיח מהירושלמי שם דפיתוי שוטה אונס הוא וא"כ אף דיש להחמיר כדעת מיעוט פוסקים מ"מ הרי איכא ספק שמא הי' באמת באונס והוי ס"ס וא"ל דשם אונס חד הוא ז"א דהיכי דספק א' הוא פלוגתא דרבוותא וספק זה כולל גם היכי שידוע שנעשה ברצון א"כ אינו בכלל ס"ס משם א' כמ"ש בשו"ת שער אפרים סי' ע"ט והובא בדע"ת סי' נ"ה