מהרש"ם חלק ב רטו

האומדנא י"ל דנאמנת ולא נחית התם לברר דבר זה ולכן כ' טעם ברור משום דחששא בעלמא היא ונאמנת במיגו אבל היכי דידוע לנו שאין אשה זו מבינה וכהאי דנד"ד שפיר י"ל דמה שאמרה שלא שמעה היינו שלא הבינה או דע' שלא הבינה נשכח מלבה ואומרת שלא שמעה ואף שלא אמרה בפירוש שלא הבינה מ"מ מדלא שמעה ש"מ שלא הבינה ובפרט די"ל דלא שמעה הכוונה שלא הבינה וכמ"ש. ובפרט דנוכל לשאול אותה עכשיו אם הבינה אז לשון כזה ובוודאי מאמר שלא הבינה ותהי' נאמנת כיון דאפשר לתרץ דברי' הראשונים כן וע' בחו"מ סי' פ'. ולא דמי להא דהתוס' בשבועות (דף מ"א) הנ"ל דהתם צריך להוסיף בדבריו אבל בכאן אי נימא דלא שמעה פירושו שלא הבינה א"כ אמרה באמת כן ובפרט דשאני הכא דע"י שלא הבינה לא ידעה מאי קאמר ולכן נשכח מלבה ואומרת שלא שמעה ועמ"ש בחיבורי לחו"מ בשו"ת שבסוף הספר שהבאתי מהתוס' יבמות (דף ע"א) ועוד בכמ"ק דהיכי דלא מצינו סתירה ילפי' מלשון תורה ללשון בני אדם וה"נ בזה]. וע' בשו"ת מהרי"ט ח"ב אה"ע סי' מ"ג בדין שנסתפק ע"א אם שמעה הנערה מה שאמר לה ולא ראה במה קידשה אבל עכ"פ העיד שיצאה האשה וקיבלה קידושין ועד ב' העיד בבירור על הקידושין והאשה הכחישה שלהד"מ ולא יצאה ולא דיברה מעסק קידושין כלל ופסק דהוי ע"א בהכחשה ואף דהוכחשה מב' עדים במה שאמרה להד"מ וכו' מ"מ יכולה להכחיש דברי עד ב' דאפי' תאמר שהוחזקה כפרנית לאותו ממון לא הוחזקה כפרנית לקידושין והרי שטען נגד חבירו הקנית לי קרקע בכסף שנתתי לך והלה אומר להד"מ ועדים מעידים שנתן לו כסף אע"פ שהוחזק כפרן לאותו כסף שלא יוכל אח"כ לומר שבמתנה נתנם לו או בחוב שהי"ל עליו מ"מ לא הוחזק כפרן לקנין הקרקע ה"נ בזה אע"פ שהכחישה המעשה לגמרי היינו משום דלא רצתה להודות שקבלה שמא יאמרו לשם קידושין קבלה וחרפה דהאי איתתא לומר שלא הי' שם קידושין כי אותה הם מבקשים ואין תובעים אותה עדיו ממון שתודה בהם עכ"ד שם. ולעיל מינה כ' שם דאפשר הנערה לא שמעה והוכחשה בזה ואין לחלק דהתם בכלל מה שאמרו להד"מ ממילא לא שמעה ג"כ. ז"א דגם בנ"ד אם לא שמעה ממילא לא הבינה ענין קידושין ואף שיש לפקפק קצת מ"מ מסתבר כן. ועוד נראה דאף דהיכי דאין האשה אומרת, שלא הבינה אמרי' דמסתמא הבינה היינו מדלא אמרה כן אבל הכא מה שלא אמרה כן היינו משום שהכחישה הכל לגמרי איך הי' בידה לומר שלא הבינה אחר שאמרה שלא שמעה כלל ושוב י"ל דסמכי' על האומדנא מוכחת דבוודאי לא הבינה כיון שהיא בת כפר ובת ע"ה וצעירה לימים היתה באותה שעה כמ"ש רו"מ. ואף דמבואר ברמ"א דאין לסמוך על אומדנות בקידושין י"ל דהיינו באיסור דאורייתא אבל בנ"ד שנתבאר כבר דמדינא העדות בטל כיון שלא ידעו הזמן שוב יש לסמוך על האומדנא וכיוצא בזה כ' בתשו' ח"ס תאהע"ז סי' פ"ה דדוקא משום חומר א"א לא נסמוך על אומדן דעת שלנו שלא הי' בלבה לשם קידושין ובפרט די"ל דליכא אומדנא דאיתתא בכ"ד ניחא לה וכמ"ש בתשו' מיימוני וא"כ היכי דליכא חשש דאורייתא שוב יש להקל ע"ש בנידון דידי' וה"נ בזה

ועוד דדוקא לענין אם כיונו לקידושין לא סמכי' על אומדנא משום דאיתתא בכל דהו ניחא לה אבל לענין אם הבינה לשון קידושין היכי דלא הי' מתחלה שום דיבור מזה וכמו שהעידו העדים שהיתה מתפחדת ליקח המטבע להחליף והם פיתו אותה לקבל המטבע להחליפה והרי לענין שלא הבינה שפיר יש לסמוך על אומדנא שלנו דבזה ל"ש טעמא דאיתתא בכ"ד ניחא לה דהא לא ידעה כלל אם היא ענין קידושין וז"ב לענ"ד. כלל הדבר כי צד היתר הזה הוא כדאי לפענ"ד לסמוך עליו וע"ע בדין אמרה שלא הבינה בת' רע"א מ"ת סי' נ"ג ורמר"א סי' י"ג ונודב"ש מ"ת א"ע סי' נ' ומהרא"ל צונץ א"ע סי' י"ט

(ל) מה שהקשה רו"מ בקידש אשה בשוק כיון דעשה שליח כהוגן נימא דאפקעינהו רבנן לקידושין במחכת"ה נעלם ממנו דברי הרשב"א בתשובה ח"א סי' אלף קפ"ה דלא אמרי' כן בכל מקום רק במקום שאמרו חכמים וכ"ה בתשו' ב"י סי' י' וע' בפ"י בקו"א לכתובות וע' בשו"ת גוא"י חאהע"ז סי' יו"ד שהאריך בזה ליתן טעם מדוע דוקא בקצת מקומות אמרו כן וע' במרדכי פ"ג דקידושין דהיכי יעבר בשעת קידושין אדרבנן ל"ש לומר כל דמקדש כו' והתם באונס שתני משום דנוגע להפסד האשה וכה"ג כ' בשו"ת פמ"א לענין א"ע ל"מ והובא בחיבורי לחו"מ סי' ר"ח

גם מ"ש משום שקידשה במטבע אין בזה שום סניף וע' בשו"ת הש"מ חא"ע סי' ס"ח שהוכיח דהוי קידושין גמורים בלא פקפוק א וגם מתשו' הרשב"א שהבאתי לעיל מוכח כן

(לא) עוד יש לעיין בזה דכיון דעד א' מהם יצא עליו קול שהוא חשוד על עריות והוא איש קל ומבואר ברמ"א סי' מ"ב דאפי בחשוד בעלמא הוא פסול לעדות אשה לקידושין וגירושין וכדומה רק דפסול רק מדרבנן ויל"ע דכיון דהוי רק פסול דרבנן א"כ י"ל דבעי הכרזה וכל זמן שלא הוכרז עליו אינו פסול כלל כמ"ש בח"מ סי' ל"ד וגם דהמקדש בפסולי עדות דרבנן צריכה גט כמ"ש בש"ע סי' מ"ב שם וכיון דלא נגבה עליו עדות רק חשוד בעלמא מחמת, קול א"כ בודאי אינו פסול רק מדרבנן וא"כ בלא הכרזה לא מיפסל. וכן מצאתי בכנה"ג הגב"י אות קע"ז שהביא כן בשם תשו' מהריב"ל ס"ד סי' ח' דפסולי עדות משום עבירה דרבנן בלא הכרזה מקודשת גמורה ע"ש. אבל אני מצאתי בתשו' מהרי"ט ח"ב א"ע סי' מ"ג שצידד דבעבירה של תורה י"ל דא"צ הכרזה גם אי נפסל רק מדרבנן וצידד שם עוד דלגבי איסורא א"צ הכרזה דדוקא גבי ממונא תקנו כן חז"ל משום פסידא דלקיחות והביא ראי' לזה מדברי נימוק"י אבל מתשו' הרשב"א מוכח להיפך אבל בעבירה של תורה ופסול דרבנן י"ל דגם הרשב"א מודה דגבי איסורא לא בעי הכרזה ומ"מ סיים בצ"ע ע"ש. ומצאתי בתשו' מהרשד"ם חיו"ד סי' נ"ג שהעיר ג"כ דיש לחלק בין היכי דשייך טעמא דפסידא או לא והאריך להוכיח דאין חילוק בזה דכיון דתקנו דבעי הכרזה לא מיפסל בשום מקום בלא הכרזה ע"ש היטב בזה וע"ש בחאהע"ז סי' ל"ו מ"ש בזה לענין קידושין. שוב מצאתי במל"מ פ"ד ממלוה הל' ו' שהוכיח דגם מהרי"ט ל"ק רק היכי דידוע שעבר רק דמשום דא"ב מלקות מיפסל רק מדרבנן בזה סובר מהרי"ט דא"צ הכרזה באיסור אבל היכי דלא נודע בבירור אם עבר ומה"ט מיפסל רק מדרבנן לכ"ע בלא הכרזה לא מיפסל גם גבי איסורא וע"ש מ"ש בשם תשו' פני משה ע"ש בזה וע' מבי"ט ח"א סי' רפ"ז באמצע התשו' בזה ומצאתי בפרישה א"ע סי' קנ"ב בסופו שכ' דגם בגיטין לא מיפסל העד בדרבנן בלא הכרזה. וע' בשו"ת עבוה"ג סי' ס"ז באמצע התשו' דס"ל ג"כ דבכל פסולי דרבנן גם בעבר עבירה של תורה בעי הכרזה וגם לגבי איסורא סמכי' ע"ז אפי' להקל יעוש"ה ותבין. וכן מצאתי בשו"ת אא"ז הב"י סי' ו' בתשו' מו"ה יהודא שהחמיר בענין חשד על עריות דיש לחוש להמחמירין ובתשו' מהר"א החמיר משום דהי' בלא הכרזה ואח"ז בתשו' הב"י החמיר ג"כ משום דהי' בלא הכרזה וגם בעדות עם הארץ כתבו שם דבזה"ז אין להקל מה"ט ואין לחלק בין ע"ה לע"ה יעוש"ה. שוב מצאתי בברכ"י חו"מ סי' ל"ד שהביא בזה כמה פוסקים ע"ש באורך בדין זה אבל מצאתי בשו"ת מהרש"ל סי' ג' שסמך להקל בעדות כיעור דכיון דהעדים הוחזקו לריקים ופוחזים דפסולים לעדות ע"ש ומוכח דבזה לא בעי הכרזה וע"ש שכ' עוד דהיכי דאיכא נמי חשש שנאה ששכר אותם שונאי של האשה בוודאי בריקים ופוחזים לא מהימני כלל אף דשונא כשר לעדות מ"מ בריקים ופוחזים אינם נאמנים בכה"ג ע"ש היטב וגם בתשו' רמ"א והובא בשו"ת רח"כ חא"ע סוס"י ט' כ' כה"ג ממש יעו"ש ונראה דבריקים ופוחזים כיון דהם בחזקת פסול עד שיוכשרו לכן א"צ הכרזה גם בשו"ת רמ"א סי' י"ד ובשו"ת רע"א סוס"י צ"ט מבואר להקל בעדות ע"ה ומוחזק לריק ופוחז והוכיח כן מפסקי מהרא"י והגאון רע"א ז"ל פקפק בדבריו דדוקא לגבי איסור דרבנן פסולים ע"ה וריקים ופוחזים אבל איך נוכל להקל לגבי איסור תורה וע' בשו"ת צה"ב שבסו"ס ב"מ סי' ח' באמצע התשו' בהשאלה שאירע בליסא ופרעמסלא שפסק ג"כ דבלא הכרזה לא מיפסל גם גבי איסורי' ע"ש אבל מכח שהוא ע"ה נראה דעתו לפסול העדות ע"ש היטב ועכ"פ לפמ"ש פני משה סי' פ"ט דעדות כיעור הוי רק מדרבנן י"ל בזה דברי רמ"א הנ"ל. אמנם בנ"ד כיון דנראה דבוודאי לא קיבלה לשם קידושין רק דא"א להקל לסמוך על אומדנא א"כ עכ"פ הוי רק חשש דרבנן א"כ שוב יש לפסול עדות של ע"ה ריק ופוחז וכדעת רש"ל ורמ"א הנ"ל. ובפרט שיצא עליו קול שחשוד על עריות. והרי מבואר כן ברמ"א סוס"י מ"ב דבקידושין דרבנן גם פס"ע דרבנן אינם קידושין וע"ש בב"י בשם רשב"ץ הטעם בביאור היטב דממ"נ אי אזלת בתר דאורייתא הרי אינם קידושין כלל ואי אזלת בתר דרבנן הרי הם פסולים ועמ"ש בחיבורי לחו"מ סי' ר"ח סמוכין לסברא זו מכמה דוכתי: ק

וא"כ ה"נ בזה וע' בשו"ת רח"כ בסופו בתשו' הגאון מו"ה בעריש בן הפ"י ז"ל שצידד ג"כ להקל גם ביצא קול ולעז בעלמא שחשוד על עריות ע"ש היטב. ועוד נראה דגם אי בעלמא בעי הכרזה