מהרש"ם חלק ב ריא

(כ) ודרך פלפול עלה בלבי ליישב ק' הנו"ב גם לשי' ר"י הנ"ל דהנה לכאורה ק' על שי' הר"י לפמ"ש הרמב"ם בפי"ח מעדות דהיכי דהוי הכחשה והזמה ביחד לא הויא הזמה רק הכחשה א"כ איך יוכל העד ובע"ד להצטרף אח"כ ולפסול את הנשבע הרי הוי עשאאי"ל דהא הבע"ד כשבא לפסלו בע"כ צריך להעיד ששקר נשבע במה שאמר שלא לוה ממנו או שפרע לו דבאמת לוה או לא פרע לו באותו זמן ואם יזימו אותו הרי הוי הכחשה בגוף המעשה ולא דמי להא דפלוני רבעני דהתם מה שאומר רבע אותי אין בו צורך דיוכל לומר סתם רבע וע' תומי' רס" ל"ח בשם רדב"ז וע' שו"ת ב"א חח"מ סי' אבל בנ"ד מוכח להגיד שלוה ממנו דוקא וא"כ קשה דהוי עשאאי"ל כלל ואפי' במלקות לא יתקיים הזמה דהוי רק הכחשה. וצ"ל דכיון דחז"ל תקנו דבד"מ א"צ דו"ח וה"ה דא"צ שיהי' עשאי"ל וכמ"ש האחרונ' לחלוק על הש"ך סוס"י ל"ג א"כ י"ל דגם בזה תקנו כדי לנעול דלת בפני נשבעים לשקר ומעתה התינח השתא בתר תקנת חז"ל אבל מן התורה שוב א"א לפסלו וא"כ שוב הוי בעדות מיוחדת עשאי"ל דלא יוכל לומר לחייבו שבועה ולפסלו אח"כ באתי דהא לא יוכל לפסלו בלא צירוף עד אחר ואם יבא עד ב' הרי יחייבנו ממון ובכה"ג ל"ש לומר לפסלו לבד באתי כמ"ש התוס' בסנהדרין (דף ט') כיון דא"א לזה בלא זה. וא"ש ודו"ק

ולפ"ז לדעת הטור בסי' ל"ח שחולק על הרמב"ם הנ"ל וס"ל דהכחשה והזמה יחד נמי מקרי הזמה ואי נימא דסובר כדעת ר' יקיר שוב יהי' מוכח דלא בעינן בממון עכאי"ל. אמנם נראה דפלוגתת הרמב"ם והטור תליא בפלוגתת רבא ור"נ בב"ב (ל"א) גבי זה אומר של אבותי וז"א של אבותי האי אייתי סהדי דאכלי' שני חזקה והאי אייתי סהדי דאבהתי' ואכלי' שני חזקה אר"נ אוקי אכילה להדי אכילה ואוקי ארעא בחזקת אבהתא א"ל רבא הא עדות מוכחשת הוא ומבואר שם דרבא סובר דלאותה עדות גם בהכחשה פסולים לגמרי ור"נ סובר במאי דאתכחוש אתכחוש ומאי דלא אתכחוש לא אתכחוש וא"כ לרבא דסובר דאותה עדות בטלה ע"י ההכחשה לגמרי לא מיקרי הזמה כיון דהוכחש ממילא ונתבטלה כל העדות ע"י ההכחשה ולא נוסף בעדות זה שום פסול ע"י ההזמה אבל לר"נ י"ל דמיקרי הזמה אף דאיכא נמי הכחשה בהך מלתא וכבר הרגישו קצת בזה האחרוני' ולר"נ דקיי"ל כוותי' העיקר כהטור וא"כ יהי' מוכח דלא בעינן בממון עשאי"ל אבל לרבא י"ל דגם בממון בעינן עשאי"ל

(כא) ובזה אמינא ליישב דברי הרי"ף והרא"ש פז"ב שהביאו בשם ירושלמי וז"ל מנין שלא יהי' העדים קרובים לדיינים הגע עצמך אם הוזמו לא מפיהם נהרגין ומנין שלא יהיו העדים קרובים זל"ז הגע עצמך אם הוזם א' מהם אינו נהרג עד שיוזם חבירו לא נמצא נהרג על פיו כו'. והר"ן פ"ב דכתובות תמה ע"ז דהא בש"ס דילן בסנהדרין (דף כ"ח) איתא בנים לעלמא מנלן אמר רמב"ח סברא הוא כדתני' אין העדים נעשו זוממין עד שיזומו שניהם כו' נמצא עד זומם נהרג בעדות אחיו א"ל רב ולטעמך הא דתנן ג' אחין וא' מצטרף עמהם כו' והן עדות א' להזמה נמצא עד זומם משלם בעדות אחיו אלא הזמה מעלמא אתי כו' הרי מבואר דאידחי הך טעמא דהזמה ואמאי הביאו הרי"ף והרא"ש דברי ירושלמי להלכה והוא נגד הש"ס בבלי. והר"ן ז"ל נדחק מאוד בישובו. וראיתי בנו"ב שם שהאריך ליישב זאת ע"פ הצעתו בביאור דברי תוס' סנהדרין (דף ג' ע"א) ד"ה משפט א' שהקשו דהא עיקר דין דו"ח נאמר בעדים זוממין בד"מ ונפשות ולמ"ל למילף ד"מ מד"נ מקרא דמשפט א' ותי' די"ל דוקא בזוממין ע"ש ואינו מובן מדוע נבא לחלק בין זוממין לשאר דינים וצ"ל דשאני זוממין דהוי קנס וקיל טפי להכי בעינן דו"ח וכדמוכח בסנהדרין (דף מ' ע"ב) דחמור מן הקל לא ילפינן וקנס הוי קל דהמודה פטור וא"כ בדיני קנסות שוב ילפי' מזוממין דבעי דו"ח וא"צ ללמוד ממשפט א' וא"כ שוב בעינן בקנס עשאי"ל כמו בזוממין והתינח לר"ע דס"ל זוממין קנסא אבל למ"ד ממונא גם בד"מ בעינן עשאי"ל והנה הר"ן בב"ב אסברה לסברת רבא דהזמה מעלמא אתיא שכן ראובן שהעיד על אשה א' שהיא א"א ואח"כ בא עלי' הוא עצמו נמצא נהרג עלי' ונמצא זה מת בעדות עצמו ע"ש אך אי נימא דבעינן עשאי"ל לא דמי להתם דבשלמא התם לא בעינן בשעת עדותו שיהא הוא ראוי אח"כ להיות נהרג על ידה ואף שאח"כ זינה עמה מלתא אחריתא הוא ומעלמא אתי אבל הכא בעדות בנים לעלמא כיון דבשעת עדותן ל"ה עדות רק משום שאפשר להזימם א"כ שייכא הזמה בגוף העדות ול"ש לומר דמעלמא אתי אך דמתני' קשיתי' לרבא דתנן והן עדות א' להזמה ומוכח דגם בכה"ג אמרי' הזמה מעלמא אתי וא"כ התינח אי בעינן בממון עשאי"ל אבל אי בממון א"צ עשאי"ל א"כ שוב לא דמי מתני' דמיירי בד"מ לדינא דרמב"א דמיירי בד"נ דבעינן עשאי"ל וא"כ רבא פריך שפיר דהך מתני' לא אתיא כר"ע למעיין בש"ס שם (ד' נ"ו ע"ב) דלר"ע הוי חצי דבר וא"כ גם בממון בעינן עשאי"ל ושפיר הקשה אבל לדידן דקיי"ל כר"ע דזוממין קנס הוא ל"ק קושי' רבא ושוב י"ל כהירושלמי עכת"ד שם בקצרה, והנה לענ"ד כל דבריו צ"ע ומ"ש דבקנס בעינן עשאי"ל משום דילפי' מזוחמין ובזה ביאר דברי הש"ס ב"ק (דף ע"ה) שלא יסתרו כל דבריו כמבואר למעיין שם הוא תמוה דגם אי זוממין קנס הוא מ"מ י"ל דזוממין קילי שכן לא עשו מעשה וכדאשכחן בכתובות (דף ל"ב ע"א) ואי ממונא לקולא שכן לא עשו מעשה. והרי התם קאי ג"כ גבי קנס דאונס ומפותה ע"ש ברש"י ד"ה ואי ממונא כו' ותבין וע"ש בתוס' ד"ה דאין לוקה כו' יעו"ש בסה"ד שכ' דקאי גם לר"ע דס"ל זוממין קנסא ע"ש ותבין וגם בתקנתא דרבנן מצינו בש"ס דגיטין (דף נ"ב) דקנסא מקנסא לא ילפי' ואף דהש"ך בח"מ סי' שפ"ה ביאר בדעת הרמב"ם דס"ל כרב דגמרינן קנס מקנס הרי כל הפוסקי' חולקים עליו וע' בב"י חו"מ סי' רכ"ט במ"ש בשם ר"ח ובאס"ז ב"ב (דף צ"ד) בזה ולפע"ד ראי' מש"ס ב"ק (דף קי"ז ריש ע"א) ואכמ"ל בזה ואף דיש לחלק בין קנס דרבנן לקנס של תורה מ"מ הרי בהא דזומחין הש"ס דכתובות מחלק דלא דמי לשאר קנס ואתה תחזה דבזה נסתר כל בנינו של הגאון נו"ב דמהש"ס ב"ק (דף ע"ה) מוכח דלא כוותי' וכמו שהעיד בעצמו רק שחתר ליישבו ע"פ הנ"ל ולפמ"ש ליתא

גם מ"ש דקנס ק"ל מממון הרי במכות (דף) אדרבא דחי להא דבעי למילף מש"ר דלוקה ומשלם ודחי מה למש"ר שכן קנס ומוכח דקנס חמור אבל בזה י"ל דזיל הכא קמדחי לי' וזיל הכא קא מדחי לי' וע' רש"י יומא (דף מ"ז ע"א) כה"ג וכיוצא בזה איתא ביבמות (דף קי"ד ע"א) בסוגי' דקטן א"נ אי מצוין להפרישו ע"ש וע"ע במ"ק (דף ט"ו) כה"ג ובלא"ה נפלאתי על הגאון נו"ב ז"ל שלא הביא ש"ס מפורש בכתובות (דף מ"ו ע"ב) דממונא מקנסא לא ילפי' ומה שהעלה הנו"ב ליישב עפ"י דברי רי"ף ורא"ש הנ"ל בלא"ה היא תמוה דלרבא דסובר בב"ק (דף ע"ג) דעד זומם חידוש הוא א"כ גם אי זומם ממון הוא מ"מ מחידושא לא גמרינן די"ל הבו דלא לוסיף עלה ולכן צריך דו"ח וכמ"ש רש"י בחולין (דף ק"ג ע"ב) גבי חלקו מבחוץ ומה שיש לעיין בזה מהש"ס דזבחים (דף ע') שיש סתירה להש"ס חולין שם אכמ"ל וע' בתוס' מ"ק (ח') במ"ש אי ממה שהחידוש חומרא מצינו למילף קולא וכן להיפך ובמהרש"א נתקשה בדברי תוס' שם ובמכת"ה דבריו תמוהים וע' בתוס' סנהדרין (דף כ"ז) וע' בתשו' נו"ב מ"ת חיו"ד סי' ל"ז וגם בס' שבט מיהודא שם השיג ע"ד מהרש"א וע' בתוסי"ש נדרים (דף ד') ג"כ בזה ואכמ"ל ועכ"פ אליבא דרבא בוודאי א"א למילף מזוממין לשאר ד"מ גם אי זוממין ממונא וא"כ נסתר כל בנינו בזה. וגם בלא"ה אטו כיון דמתני' הנ"ל לא אתיא כר"ע בהא דחצי דבר לא מצי אתי' אליבי' דר"ע בהא דזוממין קנסא ומצינו כה"ג בכמה דוכתי בש"ס דבהא סובר תנא דמתני' כהאי ובאידך מלתא פליג עלי' וז"פ וע' במהרי"ק שרש קל"ז מכמה מקומות בש"ס בזה ואולם עפ"י דברינו הנ"ל י"ל עפ"י סברת נו"ב הנ"ל דאי בד"מ בעינן עשאי"ל א"ש קושי' רבא אבל אי בד"מ א"צ שיהי' עשאי"ל ל"ק קושי' רבא. וא"כ א"ש דלרבא לשיטתי' בב"ב (ד' ל"א) הנ"ל דסובר כהרמב"ם דהכחשה והזמה יחד ל"ה הזמה י"ל דגם בד"מ בעינן עשאי"ל דלא נשמע מדין עדות מיוחדת להיפוך ולכן פריך שפיר. אבל לדידן דקיי"ל כהטור שוב י"ל שפיר כדעת הירושלמי ולכן העתיקו הרי"ף והרא"ש להלכה דברי הירושלמי וא"ש ודו"ק היטב

[אך לפמ"ש הנ"ב עוד י"ל לפסלן לעדות בצירוף שיבא עוד עד אחר ויעיד בעבירה אחרת יש לפקפק בדבריו בזה כמובן]

(כב) ובעיקר ראיית הנו"ב מהא דעדות מיוחדת המעיין בסנהדרין (דף ל') ימצא דהא דפליגי בקרא היינו דמאי דמכשיר מיוחדת לא יליף הגדה מראי' וא"כ אינו מבואר בקרא להכשיר ואזלו שם למ"ד דבראיי' פסול מיוחדת ע"ש היטב וא"כ אין ראי' מזה כלל לענין עשאאי"ל די"ל דבעינן בד"מ עשאי"ל והא דמכשרינן עדות מיוחדת היינו משום דלדידן א"צ דו"ח משום נע"ד והא דקאמר דלא יליף מראיי' אף דמה"ת מהראוי שיופסל משום עשאאי"ל וא"כ למאי נ"מ לא מקשי' הגדה לראיי' י"ל דנ"מ בדברים שאין נשבעין עליהם דבזה הוי שפיר עשאי"ל דלא יוכל העד לומר לחייבו שבועה באתי ואי הוי מקשי' לראי' גם בזה פסול אבל אי לא מקשי' אזי בכה"ג כשר ועוד דאי הוי מקשינין הגדה לראיי' אזי גם מדרבנן הוי פסול