מהרש"ם חלק ב רי

מקיים נפש בנפש וא"כ אמאי לא מקרי כאשר זמם בכה"ג ומאוד יפלא בעיני על הגאון נו"ב ז"ל שדובר שם מסברא זו דלפי תי' א' של תוס' מקיים במיתה קלה דין הזמה ומדוע חפש עצה מרחוק להוכיח מפיר"ת דלא כתי' א' של התוס' והרי הדבר מבואר וגלוי בעליל וכמ"ש ואף שהנו"ב לא ראה ד' ריטב"א מ"מ גם לדידי' קשה כמובן ולכאורה הי' נראה דג"ז אינו סתירה די"ל דהא דכתבו התוס' דבמלקות לא מקיים הזמה לגבי מיתה משום דכתי' נפש בנפש לאו למעוטי דבמיתה קלה שוב מקרי כאשר זמם דז"א די"ל דדוקא מלקות לגבי פסול דב"ג מקרי עונש שוה אבל מיתה קלה לגבי מיתה חמורה נמי לא מקרי עונש שוה רק דהתם לגבי נעה"מ עדיפא מינה קאמרו התוס' דלא מקיים נפש בנפש ופשיטא דלא מקרי כאשר זמם וה"ה במיתה קלה לא מקרי הזמה אבל מלבד שהוא דחוק הנה יש לזה סתירה דהא התוס' הקשו מאי פריך הש"ס נימא ק"ו הרי א"כ בטלת תורת זוממין לגמרי וע"ז תי' כפיר"ת ולפמ"ש אכתי תיקשי הרי אי נימא ק"ו זה שוב לא יהי' משכחת לה דין שאר מיתות ב"ד כלל דהא הוי עשאאי"ל כיון דבהעדים לא מיקיים כאשר זמם במיתה קלה ובעכצ"ל כתי' ב' של התוס' הנ"ל דבכה"ג א"צ שיהי' עשאי"ל והי' נ"ל ראי' מוכרחת מזה לדעת הנו"ב ז"ל להוכיח כתי' ב' של התוס' ואולם אחר העיון הקושיא סוערת עלינו גם לפי תי' ב' של התוס' דהא בנו"ב שם סי' ע"ד הקשו לו הגאון חיב"ד לתי' ב' של התוס' א"כ טרפה שהרג אמאי פטור משום עשאאי"ל הרי בטרפה לא משכחת כלל הזמה ושוב א"צ שיהי' עשאי"ל והנו"ב השיב לו דמלשון התוס' מבואר דדוקא היכי דאפשר למעוטי מקרא דלא מיירי בכך וכמו הא דב"ג וב"ח דאימעוט מדכתי' לו ולא לזרעו בזה כיון דא"א הזמה א"צ שיהי' עשאי"ל אבל טרפה לא אימעוט מקרא ע"ש היטב ואני מצאתי בריטב"א ריש מכות שדיבר מהא דטרפה וביאר תי' של התוס' להדיא כמ"ש הנו"ב וע' תוסרי"ד ב"ק ר"פ החובל מ"ש בישוב קו' מהא דטרפה שהרג ע"ש. ומעתה תיקשו לפ"ז מאי פריך הש"ס דנימא ק"ו הרי מפורש בקרא דאיכא חייבי מיתות חוץ סייף ותיקשי דהוי עשאאי"ל כיון דהעדים לא יומתו במיתה זו ובכה"ג ל"ה כאשר זמם לשי' תוס' וריטב"א הנ"ל והנך מיתות לא ממיעטו מקרא דכאשר זמם וכיון דאיכא קרא מפורש להיפוך א"א לומר הק"ו בזה וכמו שהקשו התוס' ע"ד רש"י וא"כ גם לפי תי' ב' של התוס' לא הונח לנו בזה והוא תמוה גדולה על פיר"ת והראב"ד ז"ל בזה אבל נראה דלק"מ דהא השתא קאי הש"ס לבר פדא דפליג על ריב"ל דריב"ל ממעט לב"ג וב"ח מקרא דועשיתם לו ולא לזרעו ובר פדא לא דריש הך דרשא רק יליף לה בק"ו וא"כ כיון דלדידי' לא מימעוט מהך קרא שוב תיקשו בב"ג וב"ח הרי הוי עשאאי"ל ובעכצ"ל דכיון דא"א לקיים בו הזמה שוב א"צ עשאי"ל כלל גם היכי דלא ממיעוט מקרא ולפ"ז גם טרפה שהרג יתחייב באמת אליבא דב"פ וא"כ שפיר פריך רבינא דנימא ג"כ ק"ו שלא יהרנו זוממי שאר מיתות במיתות הנידון רק בסייף וכיון דלא משכחת בהו הזמה א"צ שיהי' עשאי"ל כלל לפי סברת ב"פ אף דלא מימעוט מקרא רק מק"ו אבל לדידן דקיי"ל כריב"ל דמימעוט מקרא שפיר אמרי' דדוקא היכי דמימעוט מקרא א"צ שיהי' עשאי"ל משא"כ בטרפה וכדומה וא"ש לפי תי' ב' של התוס. ולכאורה הי' נראה לקיים פיר"ת גם לתי' א' של התוס' והוא דהש"ס פריך שפיר דנימא ק"ו דבא ליסקל אינו נסקל וא"ל דמפורש בתורה להיפוך דא"כ לא יהרגו שאר חייבי מיתות משום עשאאי"ל ז"א דהא מבואר בסנהדרין (דף ע"ח) דטרפה שהרג בפני ב"ד חייב דלא בעינן שיהי' עשאי"ל לפני ב"ד דכתי' ובערת הרע מקרבך ע"ש ועתו"ס שם (דף פ"א) שתי' כה"ג ע"ש ע"א ד"ה ונגמר א"כ משכחת לה שפיר שאר מיתות בעבר לפני ב"ד אבל ז"א דהא מבואר בפ' שופטים והוצאת את האיש וכו' וסקלתם באבנים ומתו ע"פ שנים עדים כו' יומת המת כו' הרי מפורש בחייבי סקילה ע"פ עדות של עדים ותיקשו בזה הרי הוי עדות שאאי"ל. אמנם מה שהקשה הנו"ב לפיר"ת למ"ל לאחיו למעוטי זוממי בת כהן ואי אתי למעוטי לפטור לגמרי א"כ שוב איך משכחת לה דין בת כהן בשרפה הרי הוי עשאאי"ל. בזה שפיר י"ל דמשכחת לה שזינתה בפני ב"ד דא"צ בזה עשאי"ל כלל וא"ש ולק"מ

(ובתשו' א' לק' יאזליוויץ פלפלתי בזה בסוגי' דסנהדרין (דף מ"א) דפריך נעה"מ דמיקטלא המ"ל והקשתי דהול"ל בפני ב"ד ופלפלתי הרבה בזה בדיני כיעור וקדל"פ ואכמ"ל). ומ"מ נראה ליישב גם לפי תי' א' של התוס' די"ל כפיר"ת והיינו משום דאף דלפי האמת גם היכי דלא משכחת לה הזמה בעינן שיהי עשאי"ל מ"מ המקשן הוי ס"ל דעכ"פ אינו מפורש בתורה ושפיר ק' דנימא ק"ו דזומם לא יהי' נסקל ואפ"ה הנידון נסקל שפיר משום דנימא השתא דהיכי דלא משכח"ל הזמה א"צ שיהי' עשאי"ל אף דלפי האמת אינו כן מ"מ ע"י הק"ו נהי' מוכרחים לומר כן אבל לפי האמת דלא ס"ל הך ק"ו אמרי' באמת דבכל גווני בעינן שיהי' עשאי"ל רק לגבי פסול דב"ג סגי במלקות כנלפע"ד ומ"מ פשטות הדברים נראה מפיר"ת וראב"ד דלא כתי' א' של התוס' וכמש"ל דלפי ד' התוס' היכי דמיחייב מיתה קלה דהוי נפש בנפש שפיר הוי. כאשר זמם ולפי פיר"ת וראב"ד בכה"ג לא מקרי כאשר זמם. אבל מ"מ יש לקיים גוף התי' של התוס' לדינא עכ"פ ונימא דגם במיתה קלה לא מקיים כאשר זמם רק בפסול דב"ג אי העדים לוקי' מיקרי כאשר זמם. ועדיין צ"ע אבל לפי פירש"י וגם לפי פי' הרמ"ה שהביא הריטב"א שם שפיר י"ל כתי' א' של התוס'. ומצאתי באס"ז ב"ק (דף ע"ה ע"ב) בשם הרא"ש שכ' ג"כ דגבי ב"ג וב"ח כיון דלא אפשר לקיומי כאשר זמם לעולם מסתבר לאוקמי קרא דוהי' אם בין הכות עלה ולקי ומש"ה מיקרי עשאי"ל ע"י מלקות אבל התם בגנבה דבעיקר העדות אפשר לקיים כאשר זמם גם אני אודי גנב דלא אפשר למקיים הזמה לא מוקמי' קרא הנ"ל ע"ז לומר דמיקרי עדות יעוש"ה ועכ"פ מבואר דהרא"ש ס"ל כתי' א' של התוס' אלא דהיכי דבעיקר העדות אפשר לקיים הזמה גמורה שוב היכי דא"א לקיים לא מהני המלקות להתקיים בזה כאשר זמם וגם בא"ז ה' עגונה סי' תרצ"א כתב כתי' א' של התוס' ולא הזכיר כלל תי' ב' אמנם מ"ש הנו"ב דאיסור א"א לבעלה כיון דלא משכחת בה הזמה א"צ עשאי"ל תמהני דכיון דבאתרו בה שפיר שייך בה הזמה כיון שבאו להרגה א"כ שוב קאי כאשר זמם גם על עדות נעה"מ ואמאי לא ניבעי שאי"ל. ותדע דהא באשה חבירה דפריך המשכח"ל הרי נימא ג"כ דכיון דלא משכח"ל שוב א"צ שיהי' עשאי"ל כלל ובע"כ דכיון דמשכח"ל באינה חבירה שוב בעינן בכל גווני שיהי' עשאי"ל אבל בזה י"ל דלא איתמעוט מקרא אבל עדות איסור נעה"מ או א"א לבעלה אימעוט מדכתי' לו ולא אשתו וכיון דאימעוט מקרא שפיר י"ל דא"צ בזה שיהי' עשאי"ל אבל מ"מ גם מסברא אין דבריו נכוני' כלל וכמ"ש. ושוב מצאתי בהגהות הגאבד"ק לבוב שהעיר בזה

(יט) והנה הנו"ב שם האריך להוכיח דבממון גם מה"ת א"צ שיהי' עשאי"ל והביא ראי' לזה מהא דסנהדרין (דף ל') דפליגי ר"נ ורבנן אי שומעין מדבריו של זה היום וכשיבא חבירו למחר יצטרף עם זה ומבואר שם דפליגי בקראי ג"כ וק' הרי עד א' יכול לומר לחייבו שבועה באתי ולא ידעתי שיבא אח"כ עד ב' וכדאי' כה"ג בב"ק (ד' כ"ד) והוי עשאאי"ל ובע"כ דבממון א"צ שיהי' עשאי"ל גם מה"ת ובסי' ע"ו שם דחה הגאון חיב"ד דהא אם בא רק לשבועה א"כ מה תועלת בעדותו הרי ישבע ויפטר ובע"כ דבא בעדותו רק באם לא ירצה לישבע ישלם וא"כ אכתי בא לחייבו ממון והנו"ב השיב די"ל לחייבו שבועה באתי וכשישבע יבא הוא בצירוף הבע"ד ויפסלנו לעדות ולשבועה עכ"ד. ולכאורה עלה בלבי דכיון דיאמר דלפסלו בא הרי שפיר הוי עשאי"ל דאם יבא אח"כ עם הבע"ד ויפסלו ויוזם הרי יתחייב מלקות או שיופסל עכ"פ לעדות ובהכי יתקיים כאשר זמם לתי' א' של התוס' מכות אך הנו"ב בסי' ע"ד שם כ' דלענין ממון דכתי' יד ביד לא מתקיים הזמה במלקות לכ"ע. וא"כ אכתי לענין ממון הוי עשאאי"ל והדק"ל. אבל לענ"ד י"ל דכיון דהיכי דחייב מלקות וממון מילקי לקי ממונא לא משלם דמלקות חמור מממון ע' כתובות (דף ל"ב) א"כ י"ל דגם לגבי ממון מיקרי הזמה במאי דלקי ואף דגבי זוממין בפירוש ריבתה תורה לתשלומין ולא לקי אבל מ"מ י"ל דמלקות חמירי והיכי דלא ישלמו אי לקו שפיר הוי מתקיים הזמה במלקות וכיוצא בזה כ' הריטב"א ריש מכות בהא דמעידין אנו שזינתה והוזמו. דנהרגין ואין משלמין כתובה והרי לא מתקיימא הזמה רק במקצת ותי' דכיון דקלב"מ ד"ת הוא שהמיתה עומדת במקום שניהם וכולה הזמה הויא ע"ש אבל יש לפקפק דשא"ה דדין תוה"ק כך הוא דקלב"מ והוי במקום שניהם אבל בזוממין דאדרבא היכי דאיכא תרתי ממונא משלמי ולא לקי שוב י"ל דהיכי דלא משלם ל"ה מלקות במקום תרתי אף דחמיר מממון. וכן מצאתי בא"ז ה' עגונה סי' תרצ"א שכ"כ להדיא דגבי ממון לא מקיים כאשר זמם במלקות ע"ש. וז"פ. אבל עיקר ק' הנו"ב והוכחתו לא אזלא רק לשי' הר' יקיר שהובא בחו"מ סי' ל"ד סעי' כ"ז דמי שנשבע ע"י עד יכול העד ובע"ד אח"כ לפסלו לעדות אבל להחולקים שם לק"מ כמובן וע' בשו"ת זכרון יוסף חאהע"ז סי' ז' שפסק דהוי ספיקא דדינא: