מהרש"ם חלק ב רח

ב' חזקות יש להקל ויעו"ש ברש"י ואף דהתם אזיל אליבא דר"מ ורבנן פליגי עלי' היינו משום דאזלו בתר שעת מציאתן ואיכא חזקה דהשתא להיפך אבל כאן ליכא חזקה דהשתא וע' בתוס' גיטין (דף י"ז ע"א) בהא דשמא יחפה על ב"א ובפ"י שם. ועוד דמבואר בתוס' נדה (דף ד') דדוקא בתרומה וקדשים מחמירין מדרבנן בתר שעת מציאתן ולא בעלמא אבל יש בזה אריכות דברים ואכמ"ל בזה דבלא"ה ניחא וכמ"ש וע' בש"ס דכתובות (דף ע"ה סוע"ב) ג"כ בענין ב' חזקי אבל אינו דומה לנ"ד כן הי' נ"ל לכאורה אבל באמת נראה דליתא דאף דבשאר איסורי אי לא מהני לא עביד איסור כלל אבל בהא דקדיש בשוקא דכל האיסור משום פריצות אפי' אי לא מהני מדינא מ"מ עביד פריצותא וא"כ שוב גם בספק יש להחמיר וראי' ברורה לזה מהש"ס דקידושין (דף י"ב ע"ב) ההוא גברא דקדיש בשוטיתא דאסא בשוקא שלחה ר"א לקמי דר"י אמר נגדי' כרב משום פריצותא ואצטריך גיטא כשמואל משום שמא ש"פ במדי הרי מבואר דגם מספיקא צריכא גיטא ולא מוקמי' בחזקת פנוי' וחזקת כשרותו ונימא מספק דלא עביד כלום ובפרט דאמאי נגדוהו כיון דהוי ספק שמא לא עבר כלום ול"מ לשי' הב"י יו"ד ס' רצ"ו דגם בספק תורה אין לוקין מכת מרדות פשי' דתיקשי רק גם אי בספק תורה לוקין כדמוכח בכמה דוכתי אבל בכה"ג דאיכא ספיקא שמא לא עבר על האיסור דרבנן בוודאי אין לוקין מ"מ וא"כ כאן שיש ספק שמא אין בו ש"פ ולא עשה כלום אמאי נגדי' א"ו כמ"ש דגם אי לא מהני הקידושין עשה הפריצות וא"כ בין כך ובין כך יצא בחזקת כשרותו ושוב אין להקל מספק וגם בלא"ה יש לדון בזה עפמ"ש הה"מ בפ"א מאישות וכ"כ הרשב"א יבמות (דף ל"ו) עש"ה דבאיסור דרבנן לא זהירי אינשי כולי האי יעו"ש בהא דחזקה אאעבב"ז ועמ"ש בחיבורי לחו"מ סי' קפ"ג בזה

ולפמ"ש הלח"מ פ"א מעדות הל' ד' ומל"מ פ"ב ה"א דדברים שבגוף המעשה ולא בחיצוניות המעשה ואמרו העדים א"י גם בלא טעמא דעשאאי"ל העדות בטל דהוי בכלל חקירות ע"ש א"כ מכ"ש בנ"ד אם הי' מקום להסתפק ואינם יודעים אימת קידש אותה אי קודם מתן מעות או אחר מ"מ הוי בכלל חקירות והעדות בטל לגמרי וכן מוכח בתשו' הרשב"א ח"א סי' אלף קע"ט וע' בב"ש סי' ל' סק"ט ויש בזה אריכות דברים אבל כבר כ' דבנ"ד ליכא ספק כלל לענ"ד

(יא) ומעתה נתנה ראש ונשובה נחקורה בדבר אשר לא ידעו העדים הזמן של הקידושין אם יהי' בזה מקום לבטל הקידושין והנה ראיתי להגאון בעל נו"ב ז"ל במה"ק חאה"ע סי' ע"ב האריך בענין זה והגדיל לעשות בנה דיק ומצודות נגד דברי שאר אחרונים ויפרוש כנפיו על ארבע רוחות הש"ס ומנגח צפונה ונגבה ימה וקדמה וכאשר ירדתי במצולות העיון בזה נראה לי בעניי היפך דעתו ז"ל ולכן אני מוכרח להאריך ולהגיד את אשר עם לבבי ואמרתי אשיחה וירוח לו וזה החלי בעזה"י. הנה מקור ד"ז הוא בש"ס דיבמות (דף קכ"ב) אין בודקין עדי נשים בדו"ח דברי ר"ע רט"א בודקין וקא מיפלגו בדר"ח דאמר ד"ת אחד ד"מ ואחד ד"נ בדו"ח שנאמר משפט א' יהי' לכם ומפ"מ אמרו ד"מ א"צ דו"ח שלא תנעול דלת בפני לוין מר סבר כיון דאיכא למישקל כתובה כד"מ דמיא ומ"ס כיון דשרינן א"א לעלמא כד"נ דמיא וקיי"ל כר"ע דא"צ דו"ח. והנה ברמ"א א"ע סי' מ"ב פסק בפשיטות דעידי קידושין א"צ דו"ח אם לא בדבר שנראה שי"ב רמאות והוא מתשו' הרשב"א. ובראשית השקפה הי' נ"ל דכיון דעיקר טעמא דא"צ דו"ח משום דאית בי' ממונא דכתובה א"כ בארוסה דלית לה כתובה שוב מהראוי שיהא צריך דו"ח אמנם הרשב"א אזיל לשיטתי' דסובר דגם ארוסה יש לה כתובה כמ"ש הב"י באהע"ז סי' נ"ה בשמו אבל לדידן דקי"ל ארוסה אין לה כתובה שוב עידי קידושין בלא נישואין צריך דו"ח והא דהרמ"א הביא דברי הרשב"א בסתם י"ל דאף דבסי' נ"ה פסק דאין כתובה לארוסה היינו רק מספיקא ואי תפסה לשי' כמ"פ אין מוציאין מידה וכמ"ש בתשו' מבי"ט וע' בכנה"ג בזה א"כ אכתי אית בה ד"מ דבקל תוכל לתפוס וכמ"ש הכ"מ בפכ"א מעדות והובא בחיבורי לחו"מ סי' ר"ח ע"ש בזה ובפרט דדין דו"ח בקידושין אי נימא דא"צ דו"ח הוי לחומרא דאסורה לאחר וצריכה גט וכיון דדין כתובה לארוסה תליא בפלוגתא יש להחמיר לענין קידושין. ובזה הי' נ"ל במ"ש המרדכי ר"פ אד"מ דעידי קידושין צריך דו"ח והאחרוני' כ' שהוא חולק ע"ד הרשב"א ויש לתמוה על הרמ"א שלא הביא שום חולק ע"ד הרשב"א. ולפמ"ש י"ל דהמרדכי לשיטתי' דס"ל בפ' נערה דארוסה אין לה כתובה ולכן צריך דו"ח דלית ביה ממונא אבל לדידן דהוי ספיקא ואי תפסה אין מוציאין מידה שוב אין צריך דו"ח. כן היה נ"ל לכאורה. ואמנם מלבד דהכנה"ג סי' נ"ה חולק ע"ד המבי"ט ומסיק דל"מ תפיסה כלל ולא הוי ספיקא לדידן כלל אבל גם בלא"ה הדבר מבואר בחי' הרשב"א ונימוק"י שילהי יבמות דאפילו בארוסה דל"ל כתובה לא מפלגי' בה וא"צ דו"ח כיון דבנשואה אית בה ד"מ ותקנו רבנן דא"צ דו"ח ה"נ בארוסה ע"ש. והנה הב"ש כ' דאם האשה מכחשת לכ"ע צריך דו"ח ומשמע מדבריו דהיינו משום. דדמי לדין מרומה ולכאורה הי' נ"ל טעם אחר לדבר דכיון דנתבאר דעיקר טעמא דא"צ דו"ח משום דאית בה כתובה וא"כ היכי דהאשה מכחשת הרי לענין ממון הודאת הבע"ד כמאה עדים דמי ואפי' אם היו העדים מעידים שנשאת והיא מכחשת א"א לה לתבוע עוד כתובה כיון דהודית בעצמה שאין מגיע לה כלום א"כ שוב נוגע העדות רק לאיסורא לבד ושוב לכ"ע צריך דו"ח ואף דבארוסה ג"כ ל"ל כתובה ואפ"ה א"צ דו"ח משום דלא פליג וכמ"ש היינו משום דסתם ארוסה עומדת להינשא וסופה שיבא לידי כתובה ולכן לא פליג בתקנתה אבל במכחשת דגם בנישואין אין לה כתובה י"ל דלא דמי כלל לממונה וצריך דו"ח. (שו"ר בתשו' ב"ש אחרון חח"מ סי' ט"ו שהעיר בסברא זו)

(יב) עוד יש לי לדון בזה עפמ"ש הנימוק"י ביבמות שם דהא דא"ל דו"ח בעידי נשים משום ממונא דכתובה דאף דבממונא עיקר טעמא דא"צ דו"ח משום שלא תנעול דלת ובכתובה ל"ש נע"ד הרי בכתובה אית בה משום חינא דדמי נמי לנע"ד ע"ש וכ"ה בתוס' כתובות (דף צ' ע"א) ד"ה ש"מ דמשום חינא עדיפא אשה מלוקח כמו דבע"ח עדיף משום נע"ד ואף דהיכי דאיכא לע"ד עדיף מאשה כמ"ש התוס' בכתובות (דף פ"ו ע"א) ד"ה לאשה כו' אבל מ"מ לגבי מלתא אחרינא דמיא סברת חינא לסברת נע"ד וכמ"ש וכו' תוס' שם (דף פ"ד) דאין לדמות תקנות חכמי' זל"ז יעו"ש בד"ה בכתובת אשה והנה התוס' שם כתבו בשם ר"ח דמשום חינא היינו שימצאו הנשים חן בעיני האנשים ודלא כרש"י יעוש"ה והנה הט"ז ביו"ד סי' שמ"ב סק"א העלה בדין בתולה שנשאת ולא נבעלה וביום שבת מתה אמה של הכלה דתתחיל האבילות תיכף ואף דז"י המשתה הם כרגל ז"א דכל התקנה הוא רק לטובתם לשמח חתן וכלה וכיון דאפי' גבי ממון מצינו דיכולה לומר לא ניחא לי בתקנתא כדאי' בכתובות פ' אע"פ לענין נזונת ואינו עושה די"ל אי אפשי בתק"ח כ"ש כה"ג במידי דמצוה ע"ש ומבואר מזה דגם גבי מצוה ואיסורא שייך לומר במה שתקנו לטובתו דאי אפשי בתקנתא וגבי מצוה ס"ל להט"ז דהוי כ"ש מממונא ועכ"פ גם היכי דליכא מצוה אף דליכא כ"ש מ"מ עכ"פ ד' לממונא. וא"כ גם גבי קידושין דכיון דמה דא"צ דו"ח הוא משום טובת האשה משום חינא א"כ היכי דהאשה מכחשת ואין רצונה, בהקידושין שפיר תוכל לומר לא ניחא לי בתקנתא ושוב צריך דו"ח ואף דמבואר בתשו' מיימוני לס' קנין סי' י"ד ובמרדכי כתובות פ' ב' דייני סי' רע"ז דגם בממון א"ל אי אפשי בתק"ח אלא היכי דליכא פסידא לאחריני וע' מהרי"ט ח"ב ח"מ סי' ט' ודו"ק וכ"ה באס"ז שם בשם מאירי וע' בח"מ סי' פ"ז סי"ב גבי שבועת נשבע ונוטל די"ל א"א בתק"ח אף דנוגע לחובת הנתבע ולהמאירי הנ"ל לק"מ והבן מלבד דיש לעיין בזה מהתוס' כתובות (דף צ"ב ע"א) ד"ה ראובן כו' במש"ש לדחות דברי רש"י ע"ש אבל יש לדחות וגם בלא"ה הרי בנ"ד אין בידו לכופה להנשא לו והוא מרוצת לקבל גט ממנו א"כ ליכא פסידא למקדש כלל, ולכן היכי דמכחשת י"ל דצריך שפיר דו"ח ואוקמוה אדאורייתא. וע' בר"ן פ' אע"פ בסוגי' דהמקדיש מע"י שכ' דאף דאלמוה לשיעבודי' ואין הנדר חל מ"מ יכול להפר דלזכותו אלמוה ולא לחובתו ע"ש ומהני לענין הפרת נדר דהוי מלתא דאיסורא והוא כעין דברינו הנ"ל ודו"ק כי הוא דבר חדש

(יג) אמנם יש לבאר היכי דהוי דין מרומה דצריך דו"ח חי חקר ונמצא שאינו יודע הזמן אי עדותן בטלה והנה בתשו' הריב"ש הובא ברמ"א ח"מ סי' ט"ו ובב"י סי' ל' מבואר דבדיני ממונות גם בדין מרומה דצריך דו"ח מ"מ אין העדות בטל ובכנה"ג שם הביא רבים חולקים על הריב"ש בזה וע' תומים רס"י ל' סק"א בזה כו תקנו דאי נימא דמה"ת בעינן גם בממון שיהי' עשאי"ל רק דרבנן אוקמוה דא"צ דו"ח א"כ בדין מרומה דסילקו חז"ל תקנתם שוב אוקמוה אדאורייתא ואם נמצא שאין העדים יודעים ז' חקירות עדותן אבל אם מה"ת צריך רק לכתחלה דו"ח אבל א"צ עשאי"ל א"כ גם בדין מרומה בעינן רק לכתחלה דו"ח אבל מ"מ אין העדות שיהי' בדיעבד והנה הנו"ב שם האריך להוכיח דבד"מ גם מה"ת א"צ שיהי' עשאי"ל כלל ולענ"ד נראה להיפוך ומקודם אבאר דראיות הנו"ב אינם ראיות כלל ואח"ז אביא ראיות להיפך: