מהרש"ם חלק ב רז

דמ"מ יש לו דין ממון כמו מתנה עמ"ל אך הא די"ב דין ממון היינו משום דמדאורייתא מותר דהא באיה"נ של תורה א"ב דין ממון ואין זכי' באיה"נ ובעכצ"ל כמ"ש והנה הב"י בא"ע סוס"י מ"ב בשם רשב"ץ דהמקדש קידושין דרבנן בפני פס"ע דרבנן ל"ה קידושין כלל דממ"נ אי אזלת בתר תורה הרי ל"ה קידושין וא"כ לפמ"ש הר"ן דקידושי שמא ש"פ במדי רק דרבנן ולכן תי' תוס' שפיר כיון דבאמת אסור מדרבנן כמ"ש המל"מ הנ"ל. ודוק היטב

(ח) ונחזור לענינינו וכבר כ' דלשי' הסוברי' דגם בקידשה בציפתא הוי ס"ק גם בשניהם אדוקין הוי ס"ק אך דיל"ע בזה לשי' מהר"ם מפדאוה סי' כ"ד שהובא ברמ"א סי' כ"ח ס"ה דדוקא בשדיך הוי ס"ק ובהא דציפתא דנתרצית תחלה הוי כשדיך אבל בלא שדיך לא א"כ היכי דלא שדיך ל"ש חשש זה ועמ"ש בזה זקיני הב"י ז"ל בתשובותיו דיני קידושין סי' ב' וגם הגאון רע"א ז"ל רמז לזה לפי שיטתו. אבל מצאתי בתשו' מהרי"ט ח"ב א"ע סי' מ"ג שהביא ד"ז בשם מהרש"ך ומהרי"ט תמה ע"ז דא"כ מאי ראי' מייתי רבא מהא דכנסי סלע זה לפקדון כו' והרי התם הוי לא שדיך משא"כ בהא דציפתא י"ל דמתקדשת והניח בצ"ע. ונלע"ד דבש"ס שם בתר הכי בהא דההיא דקא מזבנה וורשכי דקאמר ר"נ די"ל אין שקלי ודידי שקלי ואיתיבי' רבא מהא דקדשה בגזל ומשני ר"נ התם בדשדיך הרי דרבא לא ידע לחלק בין שדיך ללא שדיך וא"כ רבא לשיטתי' דייק שפיר מהא דכנסי סלע זה לפקדון אבל לדידן דקיי"ל כר"נ ואולי גם רבא גופי' הדר בי' לגבי דר"נ שוב י"ל לחלק בין שדיך ללא שדיך וא"ש וגם לפמ"ש הרשב"א והר"ן דדוקא בהא דקבלה בתורת קידושין הוי ס"ל דליכא דטעי בהכי אבל בפקדון איכא דטעי אף דלפי האמת אינה חייבת א"כ גם בזה י"ל דדמי לפקדון אבל יש לפקפק בזה

(ט) אמנם בעיקר הדבר שצידד רו"מ בנ"ד דאמרו העדים שבשעה שלחן לה אמר האמ"ל די"ל דבשעה שהי' שניהם אדוקין אמר כן צ"ע לפענ"ד דהא בש"ס כאן קאמר ג"כ בשעת מתן מעות מהני שתיקה ואפ"ה הכוונה קודם שנטלתן האשה ואי נימא דבשניהם אדוקין הוי אחר מ"מ א"כ בע"כ הא דנקט הש"ס בשעת מ"מ הכוונה קודם שהיו שניהם אדוקין ואפ"ה נקט הש"ס בשעת מ"מ וכה"ג כתב בב"י יו"ד סי' ש"ה במ"ש הטור בשעה שנותן הפדיון לכהן דהכונה קודם שנותן לכהן ע"ש ואף דמצינו בתוס' גיטין (דף ל"א ע"ב) בד"ה לפני וכו' דבשעת היינו סוף הזרע שא"ה דנקט לפני הזרע ובשעת הזרע וא"כ אמאי לא נפרש כן כוונת דברי העדים שאמרו בשעה שנתן לה דהכוונה קודם שנטלתן ובאו לידה ואף די"ל דשאני לשון חכמים מלשון בני אדם מ"מ אמינא ראי' לזה מדברי מהרי"ט ת"א סי' קכ"ב באמצע התשו' שכ' שם דמ"ש בשטר שיהי' חייבים בעת ההוא דהכוונה קודם סילוקן וכדאמרי' בש"ס דקידושין מי שאמר בשעת מיתתו יש לי בנים כו' ובגיטין מי שאמר בשעת מיתתו שפחתו עשתה לי ק"ר כו' ובש"ס דב"ב ערב בשעת מ"מ כו' דהכוונה בכל הנך קודם מיתתו וקודם מתן מעות וה"נ הכוונה קודם העת ההוא ע"ש הרי מבואר כדברי דגם בלשון ב"א הוי כן וה"נ בנ"ד, נראה דלשון שאמרו בשעה שנתן הכוונה קודם שנתן ובפרט לפמש"ל בישוב לשון הרמב"ם והטור והוכחתי מסי' קנ"ד דלשון בשעה שנותן הכוונה שפושט יד ליתן לה א"כ ה"נ בזה ואולם רו"מ כ' שאין העדים יודעים בבירור אם אמר קודם שהיו שניהם אדוקים או בשעה שהיו אדוקים ולא אדע אם חקר מהעדים ע"ז ואמרו בפירוש שאין יודעים זאת או שלא חקר ע"ז והנה אם אמרו העדים בפי' שאין יודעים זאת נראה דיכולים לחזור ממה שאמרו תחלה שאמר בשעה שנתן לה אף דנתבאר דהכוונה קודם שנתן מ"מ אף דהמשמעות הקרוב בלשונם הוי כן מ"מ נוכל ג"כ לפרש במשמעות רתוק עכ"פ דהיינו בשעה שהי' שניהם אדוקים ומבואר בחו"מ סי' כ"ט דבכה"ג יוכלו לחזור ובפרט דעבידי דטעי בהכי וא"כ גם אם אומרי' אח"כ שאין יודעים זאת נאמנים לחזור ממה שאמרו בתחלה בסתם אבל אם לא אמרו כן בפירוש שאין יודעים נלע"ד דהמשמעות הוא קודם, שנתן וכמ"ש. שוב בא לידי הגב"ע וראיתי שאמרו אז בשעת זיא האט צי גינעמין דיא 2 זעקסיר אמר האמ"ל כו' א"כ שוב י"ל דיש ספק שהיו אדוקים או אתר שבא לידה] ואמנם גם אם נסתפק בזה כבר נתבאר דלשי' כמ"פ הוי ספק קידושין גם בשניהם אדוקים ולשי' מהרי"ט גם בדלא שדיך וכבר כתבתי ראיית המהרי"ט מן הש"ס דאין חילוק בזה ואף שתרצתי קושיתו מ"מ פשיטא דשמעתא נוטה כדבריו. ובאמת דלכאורה הי' נ"ל עוד ראי' למהרי"ט שהרי הרא"ש הוא שפסק ג"כ דחוששין מספק לקידושין והרי הרא"ש לא גרס בגמ' אמרו לי' והא לא ש"פ כו' בהא דציפתא רק גרס אמרה לי' והא לא ש"פ וא"כ כיון דגם מתחלה לא נתרצית להתקדש ואפ"ה פסק הרא"ש דהוי קידושי ספק וא"כ מוכח דלא כהר"מ מפדאוה דהא עיקר טעמו של הרמ"פ דבעובדא דציפתא שקיבלה בתחלה לשם קידושין הוי כשדיך וע' בר"ן שכ' וז"ל דהא בעובדא דציפתא גופי' כבר נתרצית לו שהרי קיבלה ציפתא דאסא לשם קידושין ומשמע ודאי דלא גרע הא מדשדיך וכו' עכ"ל הרי דמה"ט הוי כשדיך וא"כ לפי גי' הרא"ש לא הוי כשדיך וע' בק"נ אות צ' שהוכיח כן בשיטת התוס' שהביא הריטב"א שכ' להדיא דעובדא דציפתא הוי בדלא שדיך וביאר טעמם משום דגרסו כהרא"ש ומה"ט לא הוי כשדיך ע"ש ותבין וא"כ מוכח דלהרא"ש גם בכה"ג הוי ספק קידושין וא"כ מדוע נעשה פלוגתא בין הרי"ף להרא"ש בזה. ואולי י"ל דס"ל להרמ"פ דגם בכה"ג שאמרה דאין בה ש"פ מ"מ הרי גלתה דעתה דאם הי' ש"פ היתה רוצה להתקדש אליו ולכן הוי כשדיך אבל צ"ע שהרי התוס' כתבו להדיא דבזה הוי כלא שדיך ואיך נימא אנן סברא להיפך דעת רבותינו בעלי התוס' ז"ל ובפרט דגם מסברא י"ל דלא חששה להשיב לאו כיון דבאמת אינו ש"פ ואם הי' ש"פ אולי היתה משיבה לאו. ולכן צ"ע לענ"ד להקל בזה גם בדלא שדיך והוי ספק קידושין. וכדעת מהרי"ט וא"כ לפ"ז בנ"ד אפי' אי נימא דבשעה דשניהם אדוקי' א"ל האמ"ל אפ"ה הוי ס"ק דכיון דלא באו לידה בתורת פקדון הו"ל להשליך המעות תיכף אחר שריפה ידי' ונשאר בידה וא"ל דמ"מ י"ל דבנ"ד כבר נקנה לה ממש מה שבידה והוי שפיר אחר מתן מעות כיון דבא לידה להחליף ועדיף מנידון הגאון רע"א שהי' בפקדון דז"א דהא להפוסקים הנ"ל גם אחר מ"מ אם היתה יכולה להשליכן הוי קידושין וה"נ בזה. ולכאורה יש לדון בזה דהא בהא דכנסי חוב שאני חייב לך קיי"ל דיכולה לומר דידי שקלי וע' בשו"ת מבי"ט ת"א סי' רצ"ט בעובדא שא"ל תקחי כוס זה ששלחה לך אמך שכ' שם ג"כ די"ל דידי שקלי אף שחזר בו וא"ל לשם קידושין ע"ש היטב וא"כ ה"נ בנ"ד כיון שנתן לה להחליף קנתה מה שבידה לגמרי שיהי' שלה ונשאר עלי' רק חוב ליתן לו תמורתה מטבעות קטנות וא"כ כיון שהוא אמר במטבע זו שוב לא הו"ל קידושין דחצי המטבע כבר הי' שלה ממש ולכן לא השליכה אותו דיכולה לומר שלא רצתה להשליך מה שהוא שלה ורצונה הי' דוקא במטבע זו וליתן לו מטבעות קטנות של נחשת. אבל נראה דליתא דהא מבואר ברי"ף ורא"ש רפ"ד דב"מ ובח"מ סי' ר"ג סעי' ה' דנתן דינר של כסף בעד איסרות של נחשת לא קנה וא"כ יכול לחזור בו מן החליפין ולא הי' שלה כלל. וע"ע במהרי"ט ח"א סי' קל"ת שהאריך יותר בזה לדחות ד' מהרש"ך הנ"ל. כלל הדבר דלא מיבעיא אם העדים לא אמרו בפירוש שאין יודעים אם אמר קודם שבא ליד האשה או בשעה ששניהם אדוקים בוודאי יש לנו לפרש דבריהם שאמר כן קודם נתינה וכמ"ש לעיל ראי' מהמהרי"טרק רק גם אם מסופקים העדים בזה מלבד דגם מספק אין להקל ואף די"ל דמוקמי' לה בחזקת פנוי' אבל כבר כ' התוס' בכתובות (דף כ"ג) דבספק קרוב לו או לה כיון דנולד ריעותא בחזקת פנוי' לא תנשא וע' בפ"י גיטין (דף כ"ת) שהחמיר מאוד עפ"י סברא זו. וע' בר"ן פ"ק דקידושין בהא דנתן הוא ואמרה היא. ועוד די"ל דבנ"ד הוי ס"ס לאיסורא שמא אמר כן קודם שנתן לה ואת"ל שאמר כן בשעה ששניהם אדוקים מ"מ דילמא גם בכה"ג הוי קידושין וכמ"ש וע' שעה"מ פ"ז מאישות הל' ב' דבס"ס לאיסורא הוי קידושי ודאי יעוש"ה בזה ומהגם דלענ"ד צד רחוק היא לומר במטבע קטנה שיהיו שניהם אדוקים וספק שאינו רגיל אינו ספק כנודע. ומסתבר, יותר שנתן המטבע לתוך ידה וא"כ אין כאן ספק כלל ונדחה היתר א' שכ' רו"מ והדברים ברורים בס"ד

(י) ולכאורה הי' נ"ל דאם הי' בכאן ספק שקול אם אמר כן בשעה ששניהם אדוקים או קודם לכן דיש לצדד להקל מספק דאף דבכל ספק לא מוקמי' לה בחזקת פנוי' מדרבנן עכ"פ היינו היכי דאיכא רק ת' פנוי' לבד אבל בכאן כיון דאסור לקדש בשוק ומכין אותו מכת מרדות ועשה מעשה עבירה דרבנן ואם לא מהני הקידושין כלל א"כ לא עשה איסור כלל ואף דמבואר בתמורה (דף ד') דגם היכי דל"מ לקי משום דעבר אמימרא דרחמנא היינו היכי דלא מהני מחמת האיסור שעשה אבל היכי דלא מהני מצד אחר אינו לוקה כלל וכמ"ש הנו"ב מ"ת חאה"ע סי' קכ"ט ובתשו' ב"א חיו"ד סי' ל"ט ומכ"ש באיסור דרבנן. וא"כ יש לנו לאוקמי גברא בחזקת כשרות מספיקא ונאמר שלא עשה איסור כלל. והיכי דאיכא ב' חזקות בוודאי יש להקל בספיקא וכדמוכח בש"ס דעירובין (דף ל"ו ע"א) גבי תרי ותרי אף דאיתרע החזקה ולא אזלי' בתר החזקה מ"מ היכי דאיכא