מהרש"ם חלק ב קצז

המרדכי ב"ב פמ"ש סי' תרכ"ו בשם ר"א דהיכי דשייך בי' קנין ל"א כלל מלקד"ה ע"ש]

(ט) ואולם גם לשי' הריב"ש דבבריא לכ"ע בעי' שהושלש לכך הרי כל טעמו משום דהוי כהמתל ומפליג בדברי' כיון שיודע שאין בדבריו ממש וכמש"ל אות ו' וא"כ נראה ברור דהיכי דאיכא הוכחה בדבריו שאינו כמהתל מודה דבכל גווני מלקד"ה גם בבריא ועפ"ז יש לי לדון בנ"ד דלפ"מ שיתבאר להלן מאות י"ג והלאה דעכ"פ מחויבים בזה משום מצות כיבוד ולכ"ע חייבים משום לפנים משוה"ד למען תלך כו' וארחות צדיקים תשמור וכיוון שסיים הה"ק זצ"ל שהוא בטוח בצדקת בניו וכו' א"כ ל"ש בזה לומר שנתכוין כמהתל וא"כ גם בבריא אמרי' דמלקד"ה ומדינא חייבים וכופין אותם ועפ"ז יש לדון דגם לשי' הסוברים דבעי' הושלש לכך היינו נמי מטעמא דהריב"ש דאל"כ הוי כמהתל ומפליג בדברים אבל היכי דמוכח שמכוין בלב שלם גם בלא הושלש מלקד"ה אלא שיש סתירה לזה מהא דאיסר גיורא שהוצרכו התוס' ליישב דהתם לא הושלש לשם כך דהרי התם ודאי נתכוין איסר בלב שלם להקנותו לבנו ואפ"ה כיון דלא הושלש לכך ל"ש דין מלקד"ה (מזה הוכיח בשו"ת שב"י ח"א סי' קס"ח דגם היכי דא"א להשליש אפ"ה ל"א מלקד"ה לשי' ר"ת ע"ש וגם מהא דשפחתי עשתה ק"ר כו' מוכח כדבריו). ועכ"פ לשי' הרמב"ן ור"ן ותשב"ץ ודאי בנ"ד מלקד"ה וגם לשי' רא"ה וריטב"א הנ"ל הרי כבר נתבאר דהיכי דקבלו ע"ע גם הם מודו ובנ"ד הרי כבר התחילו לקיימה וחלקו המעות וביליעטין כפי הצוואה (וע' בב"י סי' רנ"ב בשם הרשב"ץ ובנ"ד גם הב"י מודה ע"ש ותבין) ועכ"פ שתקו מתחלה אך דלכאורה י"ל דנגד כלים המשובצים באבנים טובות אין השתיקה כהודאה די"ל שהי' שתיקתם תחלה יען שסברו שאין כלים אלו בכלל ואם הי' יודעים שהם בכלל לא היו מסכימים לקיים הצוואה אבל נראה דז"א דהא מבואר בתוס' ב"מ (ד' ס"ז רע"א) דגבי פירות דקל לא הוי מחילה בטעות דנהי דיכול לחזר מ"מ אין לו לחזור כי היכי דליקו בהימנותי' ולכך אית לן למימר דאפי' הי' יודע שיכול לחזור לא הי' חוזר וכו' ע"ש וא"כ ה"נ בנ"ד כיון דעכ"פ מחויבים מכח ממת כיבוד או עכ"פ משום למען תלך כו' שוב ל"ה שתיקה וקבלה בטעות ואמרי' דאפי' אם הי' יודעים מתחלה מזה היו מסכימים לקיימה וא"כ מדינא מלקד"ה וכופין ע"ז גם לשי' רא"ה וריטב"א הנ"ל וע' במג"ש כתובות (ד' פ"ו) דמצוה זו מוטלת על כל ישראל לכוף היורשים לקיימה וע' בהגמ"ר פי"נ ובנ"ד אין נ"מ בזה ועפ"ז לדון דגם בחלק יתומים הקטנים יורשי הבן זצ"ל גם אי נימא דבקטנים לש מצות כיבוד (ועמ"ש לקמן אות י"ח בזה) מ"מ הרי מבואר בתשו' הרמב"ן סי' י"ח והובא בב"י סי' רי"ב וברמ"א שם ס"ג דהיכי דשייר לעצמו ולאחר אמרי' דכמו דשייר לעצמו בעין יפה כן ה"נ שייר לאחר ע"ש וא"כ כיון דנתבאר דכל טעם הריב"ש משום דאומר כמהתל ומפליג בדברים ובנ"ד כיון שנתבאר דלגבי חלק הבנים הגדולים שליט"א דמחויבים בכיבוד ולפנים משוה"ד בודאי נתכוין בלב שלם א"כ שוב גם לגבי חלק הקטנים אמרי' מלקד"ה. אך דזהו רק לשי' הרמב"ן וסייעתו אבל לשי' רא"ה הנ"ל דבאנו לדון רק מכח הסכמת הבנים לקיימה א"כ התינח לחלקם אבל לגבי חלק היתומים ל"מ הסכמתם כלל ובשעת הצוואה הרי לא ידעו גם הגדולים להסכים ול"ש בזה הטעם שהבאתי מתשו' הרמב"ן הנ"ל ובפרט לשי' הסוברים דבעי' דוקא שהושלש לכך גם בחלק הגדולים ל"ש בזה דין מלקד"ה וא"כ כיון שהם מוחזקים א"א לכופן כיון דהוי ספיקא דדינא [וע' רשד"ם חיו"ד סי' קפ"ב באמצע התשו' במ"ש שקבלו ע"ע דהלכה כר"מ וי"ל קצת מזה לנ"ד וע' מהרי"ט ח"ב חו"מ סי' פ"ד וע' רש"י נדה (ד' נ"ג ע"ב) ד"ה דיתיב] אבל מצאתי בתשו' מהרשד"ם חיו"ד סי' ר"ג דכל הפלוגתא הוא רק לענין אם כופין אבל לכ"ע מצוה איכא גם בלא השליש ולא צוה לבניו ע"ש והוא דבר חדש ואולי דוקא בבניו קאמר ותדע דאל"כ תיקשי מרבא בעובדא דאיסר גיורא

(י) וראיתי במכתבו תשובת הגאון מהרי"א ז"ל מלבוב להגאון אבד"ק מאנוסטרישץ ז"ל שהעיר דלגבי חלק הקטנים בלא"ה ל"ש לדון מכח מלקד"ה עפמ"ש הר"ן בגיטין שם דביתומים קטנים דלאו בני מיעבד מצוה נינהו ל"ש בהו מלקד"ה ודחה כל ראיות הרה"ג הנ"ל נגד זה והרב הה"ג מיאצאלניצא ז"ל האריך לצדד דלא קיי"ל כהר"ן מדלא הובא בש"ע ועוד איזו טעמים והמעיין ימצא שאין בדבריו יסוד לדחות ד' הר"ן המפורשים וגם מ"ש מהרדב"ז ח"ב סי' חק"י שפסק להוציא מקטנים המעיין ימצא דלא משום מלקד"ה אתי עלה שהרי לעשירים לא פסק כן ע"ש ותבין ובפרט שהרי גם בש"ס אלי דערכין (ד' כ"ב) ובב"ב ( קע"ד) אמרו כן לענין פריעת ב"ח דקטנים לאו בני מיעבד מצוה נינהו ופטורים אלא דאנן קיי"ל דיתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלו בתר שבקייהו והתינח התם בפריעת ב"ח אבל בנ"ד הרי הנכסים שלהם ואנו באים לחייבים מכח מלקד"ה א"כ פשי' שצדקו דברי הר"ן דקטנים דלאו בני מיעבד מצוה פטורים (וכה הראני חתני הה"ג מו"ה יעקב לנדא נ"י בסמ"ע סי' רל"ה סקי"ג שהביא מתשו' הרא"ש וטור דבקטנים ל"ש מלקדה"מ ע"ש]. אבל אני תמה על כולם שנעלם מהם במחכת"ה ד' המח"א הל' זכי' ומתנה סי' כ"ט שהביא שם דברי הר"ן הנ"ל ושכ"ה גם דעת ר"ש שבמרדכי ורשב"א גיטין (ד' מ') והוכיח שדעת רש"י ותוס' גיטין (ד' ל"ח) הוא להיפוך ושכן מוכח בירושלמי דמלקד"ה הוי זכי' גמורה. אבל מהתוספתא מוכח להיפוך והעלה לחלק דהיכי שתולה הדבר בהיורשים שהם יעשו עדיין לא זכו מקבלי המתנה אלא שמצוה על היורשים להקנותה ואם הם קטנים לאו בני מיעבד מצוה נינהו אבל כשאינו תולה ביורשים אלא שנתן לשליח והוליך משמת זכה השליח בעד המקבל מכחו של מת משום מלקדה"מ ע"ש. ולענ"ד הדבר מוכרח מכתובות (ד' ס"ט סוע"ב) ורש"י ד"ה הא מני כו' לא יהבינן להו בקוטנן וכו' ופירושו מוכרח ע' באס"ז בשם ר"מ ותלמידו ר"י ודו"ק. ועפ"ז נראה דבנ"ד הרי כתב שיתחלקו וכו' ולא תלה הדבר ביורשים וסיים שהוא בטוח בצדקת בניו כו' וזה קאי על בניו הגדולים וכיון שהמטלטלים בידם זכו מיד משמת הה"ק זצ"ל עבור הבנות משום מלקד"ה והוי זכי' גמורה וגם הקטנים מחויבים לקיימה וכמ"ש ובר"ן גיטין קאי לשיטת רמב"ן דא"ל שיהי' מושלש דבדרך צוואה גם ליורשיו עצמן מהני לכן כ' שפיר דבכה"ג ל"ש בקטנים ד"ז ע"ש ותבין [וע' בס' ג"צ לחו"מ סי' רנ"ב שהביא מחידושיו לסו"פ מציאת האשה שהעלה דגם היורשים הקטנים מחויבים לקדה"מ ולא זכינו לאורם לידע מאיזו טעם דחה דברי הר"ן וכפי הנראה ר"ל מכח הראי' שכתבתי לעיל מרש"י ואס"ז שם] אך די"ל דכיון דהבית וכלים הם בשותפות עם היתומים א"כ במה זכו הגדולים עבור הבנות. ואולם נראה דהא קיי"ל דגם באיסור דרבנן לא ספינן לקטן בידים וע' במג"א רס"י רס"ט ואף שדעת הרשב"א להתיר כבר חלקו עליו כל הפוסקים ואני הבאתי ראי' מהירושלמי פ"ב דדמאי ה"ד ור"מ ורע"ב שם דמפורש דגם דמאי אסור לספות לקטן ואכ"מ ובריטב"א יבמות (ד' קי"ג) מבואר דגם להתיר האיסור לקטן הוי כספי בידים וע' בס' על"נ יבמות (ד' צ' ע"א) שהוכיח מהתוס' שם ד"ה אוכלת להיפוך אבל הוכיח מהש"ס כהריטב"א ע"ש ובע"כ דהר"ן קאמר רק היכי שהנכסים בידים של היורשים קטנים ואנו באים לדון אם להוציא מידם ולכופם שפיר כ' דלאו בני מיעבד מצוה נינהו אבל בנ"ד שאנו דנים אם הבנים הגדולים שקיימו הצוואה ויחלקו ביניהם עם הבנות או שיתנום ליתומים הקטנים ובא הדבד לפני ב"ד פשי' דלכ"ע אין לנו להתיר לספות לקטן וע' אס"ז כתובות בשם ריטב"א שכ' דגם בציוה לגדולים שאין הנכסים בידם רק שנתן להם כח בדבר ושתקו מחויבים לקיימה וגם בלא"ה הרי גם אם הקטנים פטורים היינו רק עד שיגדלו וכמ"ש רש"י בערכין (ד' כ"ב) שם וברשב"ם ב"ב (ד' קע"ד) א"כ אין נ"מ כ"כ דלכשיגדלו יתחייבו בזה עכ"פ. אך כבר כתבתי דגם אצל הגדולים הוי סד"ד

(יא) אך יש לי לדון לפמש"ל אות ג' דגם בגוף מתנת בריא אם צריך קנין היכי דמצוה לאח"מ וכעובדא דנ"ד וא"כ שוב הוי ס"ס ונהי דגם בס"ס אין מוציאים ממון וע' תומים קת"כ סי' ק"כ שהעלה דבס"ס דפלוגתא לכ"ע אין מוציאים ממון אבל בתומים סי' ע"ז סק"ד, כתב בעצמו להיפוך ועכ"פ לדידן בכל ס"ס אין מוציאי' ממון אבל נראה ברור דעכ"פ לצי"ש חייבים דהלא כבר נודע קו' מהר"י באסן אמאי ספק ממונא לקולא הרי סד"א דעובר בלא תגזול ותי' דגם השני עובר בל"ת והתומי' העלה דספק גזל התירה התורה ובמק"א תמהתי ע"ז מב"ק (דף צ"ט) דמנעך מספק גזל וע' בהה"מ פ"ו מגניבה וחו"מ סי' שנ"ח סי"ב בהג"ה ובע"כ דהתומי' קאי רק בבא לידו ההיתר ואח"ז נולד בו ספק וא"כ בנ"ד שהספק על שעת זכייתם בהירושה ל"ש תי' זה וגם מ"ש בקוה"ס לאחי הקצוה"ח דחזקת ממון מכריע הספק להקל כבר נודע מ"ש הש"ג וכנה"ג יו"ד סי' ח"י דהחזקה לא תכריע הדין וא"כ ל"ש תי' זה רק בספק בעצמיותו ולא בספק פלוגתא ונשאר רק תי' מהר"י באסן הנ"ל וא"כ כיון דאיכא ס"ס א"כ הצד שכנגדו אין עליהם ספק גזל ושוב בודאי מחויבים עכ"פ לצי"ש ליתן להבנות חלקם ועוד יש לדון דהא דנחלקו הפוסקים בדין מלקד"ה אי בעינן שיהי' מושלש לכך היינו רק באמר תנו שהמעות נקנה להם מקודם רק שמצוה להם ליתן לפ' וכדאי' כה"ג בסנהדרין (דף מ"ג ע"א) כיון דכתיב תנו