מהרש"ם חלק ב קצו

האריך להשיג עליו ובסוף התשובה כתב וז"ל ובנ"ד ליכא למימר דזכו מטעם מלקד"ה דהא פסקו התוס' ורא"ש וכו' אלא בהושלש וכו' ואע"ג דהר"ן כתב דהרמב"ן חולק וכו' מ"מ נראה דלא פליגי אלא כמ"ש הריטב"א וכו' כל שציוה ליורשים וכו' וא"כ בנ"ד דא"צ לקיים משום מלקד"ה שלא הי' היורש אצל הצוואה ולא צריך לקיים משום נדר וכו' ולא זכו מטעם מתנת שכ"מ לא ידעתי למה זכו העניים עכ"ל. ומפורש דאע"ג דציוה בכתב הוי כשלא בפניו ול"מ כלל. ואני תמה גם על הגאון רע"א ז"ל שלא הביא מזה. ואולם בגוף דברי הרמ"א ז"ל יש לי לתמוה שהעמיס בדעת הרמב"ן דס"ל כהריטב"א ולע"ד מדברי הרמב"ן ור"ן פ"ק דגיטין מוכח דגם בציוה שלא בפני היורש מהני שהרי אחר שחילק שם בין אמר להיורשים דרך ציווי או לא הביא הר"ן שם מה דקשיא מעובדא דאיסור גיורא דלימא מלקד"ה והביא בשם הרמב"ן שתי' דלא אמרי' כן אלא ביורשיו ע"ש. והרי בלא"ה ניחא דהתם הא לא רצה רבא לילך אליו כמבואר בש"ס שם א"כ הוי ציווי שלב"פ ובכה"ג לא אמרי' מלקד"ה כלל כיון שלא הושלש לשם כך ובע"כ דס"ל דגם שלב"פ מהני ומוכח דלא ס"ל כהריטב"א ואם נבא להשוות דעת הרמב"ן עם הריטב"א הי' מקום לומר דגם הריטב"א מודה היכי דכתב. כן בכתב וא"כ הי' בידו לכתוב כן ולכן הקשה שפיר דאיך אמר רבא היכי ניקנינהו כו' ואיפקד על הא דמגמרי טענתא בדין אודייתא והא גם בלא"ה הי' בידו לכתוב הצוואה בשטר ואז הי' מחויב רבא לקיימה מדין מלקד"ה וגם אין סברא כלל לחלק בין אם ציוה בפניהם או ע"י שליחו דהוי כמותו ובפרט ע"י כתב דעדיף משליחו וכמ"ש ביו"ד סי' רכ"ח בב"י וט"ז סק"כ בשם הרשב"א וע' ברלב"ח בקו"נ הסמוכה לענין זקן ממרא דע"י שליח ל"מ דכיון דע"י כתב פטור אבל המעיין בדברי ריטב"א וב"י שכ' וז"ל אבל הנכון בעיני כדברי הרא"ה שאפי' לא הוציא מת"י כל שציוה ליורשים או למי שסיפוק בידו לעשות וקבל עליו או שתק יש בו משום מלקני"ה וכופין עליו לקיימו אבל אם צוה על היורשים שלא בפניהם אין בו משום מלקד"ה עכ"ל וע' באס"ז כתובות (דף ס"ט סוע"ב) בשם ריטב"א בביאור יותר ותי' שם הא דאיסור גיורא עפ"ז ע"ש מבואר מזה דההפרש הוא דאם צוה בפניהם וקבלו ע"ע או שתקו אז יש בזה מלקד"ה אבל בלא קבלו ולא שתקו ואדרבא, מיחו בדבר גם בלפניהם ליכא מלקד"ה ומכ"ש שלא בפניהם ולא קבלו ע"ע ולשון בפניהם היינו בידיעתם והסכמתם וכמ"ש בתשו' מהרשד"ם חח"מ סי' קכ"ז דבלשון חכמים מתפרש בפניו בידיעתו, ורצונו וכמ"ש בפי' הרא"ש לנדרים (דף ס"ה ע"א) בשם רא"מ אין מתירים לו אלא בפניו פי' מדעתו וכמ"ש אין חבין לאדם אלא בפניו דהיינו מדעתו ובתשו' הרמב"ן כתב ומסתברא לי דבכל מקום שאמרו בפניו לא בפניו ממש ובעמדו אמרו אלא בידיעתו עכ"ד. וה"נ בזה ותדע דאל"כ הו"ל להריטב"א לסיים אבל אם צוה שלב"פ אפי' אם קבלו או שתקו או בפניהם ולא קבלו כו' א"ו דבפניהם היינו מדעתם וכמ"ש וא"כ בעובדא דאיסר גיורא הרי הי' ביד רבא שלא להתרצות בצווי' וכמ"ש אי שלח לי לא אזלינאי ועתו"ס גיטין (דף י"ג) שכתבו ג"כ דרבא לא הי' חפץ להיות שליש לכך ע"ש וכבר הבאתי בשם ריטב"א כתובות שתי' באמת כן ובע"כ דהרמב"ן ס"ל דבכל גווני אם הי' דבריו בדרך ציווי מלקד"ה ומוכח דלא ס"ל כהריטב"א ורא"ה ולכן הוצרך ליישב הא דאיסור גיורא משום דרבא לא הי' יורש ולא מקבל מתנה ובכה"ג ל"א מלקד"ה. וצע"ק במ"ש ריטב"א כתובות שם דאלו דברים שהכל מסכימים עליהם ומדברי רמב"ן ור"ן מוכח להיפוך וכמ"ש ומה שהקשה מהרי"ט מהא דבני רוכל שהיתה חולה ואמרה תנתן כבינתי לבתי וקיימו את דברי' והוכיחו רבנן מזה דמתנת שכ"מ א"צ קנין ומזה הוכיחו התוס' דבעי' הושלש דאל"כ מנ"ל דמתנת שכ"מ א"צ קנין דלמא התם טעמא משום מלקד"ה ולשי' הרמב"ן קשה ובעכצ"ל דהתם ציותה שלא בפניו היורשים ובכה"ג ל"א מלקד"ה גם לשי' הרמב"ם. לענ"ד לק"מ דכבר הבאתי לעיל אות ו' בשם הריב"ש דהרמב"ן לא קאמר אלא בשכ"מ אבל בבריא כיון שידע דמתנת בריא לעולם צריך קנין אינו אלא כמהתל ומפליג בדברים. וא"כ התם גבי בני רוכל נהי דאיירי שהיתה שכ"מ הרי שם באו חכמים לדחות דברי ר"א דס"ל אחד בריא ואחד מסוכן וכו' וס"ל דגם שכ"מ לעולם דינו כבריא וצריך קנין א"כ לשיטתו גם בשכ"מ ובדרך ציווי ל"ש מלקד"ה אלא בהושלש לכך ולכן שפיר הוכיחו רבנן מבני רוכל דמתנת שכ"מ א"צ קנין ולכאורה יש להוכיח שדעת הרמב"ן ור"ן גופי' אינו כן דהא בעובדא דחיסר גיורא מבואר ש"ס שם דכיון דליתא בירושה ליתי' במתנת שכ"מ ודינו כבריא וא"כ למה הוצרך הרמב"ן ליישב הא דל"א התם מלקד"ה הרי גם בלא"ה ניחא כיון שלא הושלש לכך אבל י"ל דלא ס"ל כהתוס' דהתם אף שה' ביד רבא בפקדון לא מוקרי הושלש וס"ל דאם רק מונח ביד אחרים מלקד"ה שהרי גם ר"ת גופי' הוצרך ליישב הא דאיסור גיורא משום דליתי' בירושה ל"ש בזה מלקד"ה כמ"ש התוס' בגיטין (דף י"ג). ובזה מיושב קו' רשב"ם ב"ב (דף קנ"ו) בהא דאמו של בני רוכל דאי הי' מתנת כבינתי במקצת ושיור א"כ גם לדידן צריך קנין וע' בח"ש שהוכיח דמיירו בשיור. ולפמ"ש ניחא דלדידן דמתנת שכ"מ מהני לפעמים בלא קנין שוב מהני בכל גווני דרך ציווי משום מלקד"ה וא"ש ודו"ק כי נכון הוא בס"ד

(ח) היוצא לנו מזה דלשי' הרמב"ן ור"ן גם בציוה שלא בפניהם ושלא ברצונם אפ"ה מלקד"ה וע' בתשו' תשב"ץ ח"ב סי' נ"ג בדין ציוה קודם פטירתו על בנו שידבר עם אחי אשתו והוא נדר מד"ר שלא ידבר עמו ונשאל אי הוי דבר מצוה משום דמלקד"ה והשיב וז"ל לפי דבריך בכל מת גם שאינו אביו יש מלק"ד ולהתיר נדר עד"ר דברים אלו בלא השגחה שלא בכל ד"מ אמרו כן שאין האדם בשעת מיתתו נביא או מלך ונשיא שצוה החיים לקיים דבריו ואין שלטון ביום המות ולא אמרו כן אלא כשציוה שיעשה בממונו כלים של קד"ה שהרי בממונו יוכל לצוות וחייבים הכל לקיים דבריו ונכלול בכלל מצות נחלות ולא בכל ממון אמרו אלא במוסר ליד שליש וכו' ואף הרמב"ן כ"כ אלא שהוסיף לומר שאם מצוה לעשות מנכסיו כן אפי' אינו ביד שליש מלק"ד וכופין ע"ז אבל אם אמר כנותן ולא כמצוה ל"ש בי' מלקד"ה והוכיח כן מירושלמי ותוספתא אבל י"ל דאביו שאנו וכו' (ד"ז יבואר להלן אי"ה] עכ"ל ומזה מבואר דלא ס"ל כחילוק הרא"ה וריטב"א הנ"ל שהרי התם לא קבל עליו היורש לקיים דבריו ושתיקתו אינה כהודאה שהרי הי' מושבע בנדר עד"ר שלא לעשות כן וא"כ גם אם הי' בממון לא הי' מלקד"ה ושם בח"ג סי' ק"ל נשאל בדין מין שמת וציוה קודם מותו שבתו פ' תנשא לפ' ובנו פ' ישא בת פ' אם מלקד"ה והשיב דיש לחלק שאם אמר כן כמצוה את בניו שישא פ' לפ' מלקד"ה אם ירצו לירש נכסיו וכופין על מצוה זו וכמ"ש הרמב"ן פ"ק דגיטין ואם לא אמר כמצוה אלא אמר תנו לבני וישא כו' הרשות בידם כו' כדאי' פ"ב דביצה וכו' עכ"ד ולא הזכיר כלל לחלק בין צוה בפניהם או לא ובין אם קבלו ע"ע או שתקו ובע"כ דס"ל דלהרמב"ן אין חילוק כלל בזה והוא פסק להלכה כהרמב"ן דלא בעי' הושלש לכך שהרי לא הזכיר בכלול חילוק זה כלל או דס"ל דגם ר"ת מודה בזה דדרך ציווי מלד"ה בכל גווני. ומבואר דגם התשב"ץ פסק כדעת רמב"ן ור"ן הנ"ל. וגם לשי' רא"ה וריטב"א הנ"ל אין עיקר החילוק בין בפניהם ובין שלב"פ רק החילוק הוא בין נתרצו או שתקו לצוואתו או לא והיכי דשמעו צוואתו ונתרצו לקיימה מלקד"ה גם לשי' רא"ה וריטב"א הנ"ל גם בציוה שלב"פ או בכתב זולת לשי' ר"ת וסייעתו דס"ל דבעי' דוקא הושלש גם בדרך ציווי ל"מ וכמ"ש הריב"ש ומ"מ היכי דקבלו ע"ע לקיים דבריו י"ל דגם ר"ת מודה דגם בלא השליש מלקד"ה דלא מצינו בזה חולק ובנידון הריב"ש שם אף דמיירי שהבעל קבל עליו לקיים ההנחות הרי ביאר שם דקבלתו היתה רק מכח פסק הדיין הערבי אם תעשה דינה סידור ולא עשתה וקבלתו בטעות ולא כלום הוא ע"ש ותבין וגם במה שהבאתי דברי ריב"ש שם דבבריא גם הרמב"ן מודה י"ל ג"כ דהיכי דקבלו ע"ע לכ"ע מלקד"ה אפי' בציוה שלב"פ ובלא השליש שהרי כל ראיית הריב"ש שם הוא מהא דאמרי מי שאמר בשעת מותו פ' שפחתי עשתה לי ק"ר יעשה לה ק"ר וכו' דאמאי נקט מי שאמר בשעת מיתתו וכו' ובע"כ דבבריא ל"ש מלקד"ה וי"ל דהתם לא קבלו ע"ע היורשים ולא שתקו ולכן היכי דקבלו ע"ע י"ל דגם הריב"ש מודה אבל יש להוכיח דלשי' רא"ה וריטב"א גבי בריא גם בקבלו ע"ע לא אמרי' מלקד"ה רק בהשליש שהרי מדקאמר התם במי שאמר שפחתי וכו' דכופין היורשים לקיים בע"כ מיירי שאמרה כן בפניהם וקבלו ע"ע או שתקו דאל"כ הרי לשיטתם לא אמרי' בזה מלקד"ה ואפ"ה נקט דוקא בשעת מיתתו ובע"כ דבבריא ל"א כן אבל ז"א שהרי מבואר בר"ן פ"ק דגיטין דהתם כיון דזכו בה שמים הו"ל כהושלש ובכה"ג לכ"ע גם שלב"פ אמר' מלקד"ה ועפ"ז לא זכיתי להבין דברי הריב"ש במה שהוכיח דבריו גם הרמב"ן מודה מכח ראי' הנ"ל והרי התם הוי כהושלש ולכ"ע גם בבריא אמרי' מלקד"ה והריב"ש בעצמו הביא שם מקודם הך מלתא דגבי שפחה הוי כהושלש וא"כ גם לשיטת ר"ת תיקשי אמאי נקט בשעת מיתתו וצע"ג כעת (ויל"ע מדוע לא הביאו הפוסקים שי'