מהרש"ם חלק ב קצד

כמה ראשונים אינו כן כמ"ש הב"י וכ"ה בשו"ת בש"ר סי' רנ"ה ותשו' מהר"ם גלאנטי סי' י"ג ומהרמ"ז סי' כ' ומח"א הל' זכי' ומתנה סי' מ"ו (ואני מצאתי גם בפסקי מהר"ם רקנטי סי' שנ"ה שפסק כן אבל לפמש"ל בשם מהרי"ל י"ל דגם הוא מודה לחלק כן ע"ש ותבין) וכ"ה בשו"ת בגדי כהונה חח"מ סי' ב' שהעלה כן א"כ פשיטא דאין להוציא ממון מיד היורשים אבל עכ"פ הוי סד"ד. ולכאורה יש לדון לפי המבואר בח"מ סוס"י קל"ט דבכל סד"ד ואין א' מהם מוחזק יחלוקו א"כ בנ"ד שכל המטלטלין בידי הבנים הגדולים שליט"א והיתומים הקטנים של הבן זצ"ל אינם מוחזקים בהם כלל א"כ ראוי לומר שגם אי הוי רק סד"ד וכמ"ש יחלקו ביניהם בחלקם מחצה למחצה עם הבנות אבל לפמ"ש בכנה"ג חו"מ סי' כ"ה בהגב"י אות נ"א וסי' ק"ח אות ל"ה דהיורשים אינם מוחזקים זה נגד זה וע' בג"פ למהרמב"ח סי' קכ"ב סק"ח ושעה"מ פ"ג מגירושין וע' שו"מ מ"ת ח"א סי' נ"ו וא"כ הכל בחזקת כל היורשים מדתוה"ק וגם היתומים טענינן להו קים לי כהפוסקים דל"מ בלא קנין כלל וע' תשו' הרי המור סי' מ' שדחה דברי ת' רמ"א וסיים דלא קיי"ל כן וגם פסק דהיורשים מוחזקים ול"מ בלא קנין ע"ש

(ג) עוד עלה בלבי לדון בזה עפמ"ש בתשו' הריב"ש סי' ר"ז בדין הפסק שיצאי מהדיין שעם היות שהבעל יורש את אשתו אם תמות דינה בחיי בעלה שתוכל לסדר ולצוות לפני מותה עד ד' אלפים מכתובתה וכו' ועפ"ז ציותה דינה בחליי' לתת לבנותי' וכו' והריב"ש האריך להוכיח שאין להוסיף על הפסק ואין ראובן מסתלק מירושת אשתו אא"כ תסדר לפני מיתתה וצריך לבאר מה לשון תסדר אם ר"ל שתסדר באופן המועיל בשטר וקנין או בצוואת שכ"מ או גם בדיבור בלבד והביא כמה ראיות דאזלי' בזה אחר לשון ב"א וסיים וז"ל ואחר שיש לנו ללכת אחר לב"א בלשון הכתוב בשטרות הדבר ידוע שאין כונת הלשון ההוא אלא בצוואת שכ"מ ובסדור מועיל לפי שדרך ב"א בארצות אלו לקרוא לצוואה סידור ר"ל בלע"ז אורדינר ואין קורין כן למתנת בריא וכן אין קורין כן למה שהוא דבר בטל ואינו מועיל אלא למה שהוא מועיל מן הדין וכו' וכל שאין בדבריו כלום כגון בדיבור בלתי מועיל כגון שניתן למי שאינו ראוי לזכות וכו' אין בדבריו כלום ואין נקרא זה צוואת ש"מ אלא דברי הבאי וכו' עכ"ל ועפ"ז העלה הריב"ש שם דכיון דכל צוואתה הי' רק כפי זכותה שבהפסק וכמ"ש בלשון הצוואה שם א"כ כיון שצוואתה אינה כדין מתנת שכ"מ וכמ"ש שם באורך לא הוי בכלל סידור ולא נתבטל זכות ירושת הבעל וגם משום מלקד"ה ל"ש בזה דאין נקרא סידור אלא מתנת שכ"מ או מצוה מח"מ המועילה מצד עצמה אבל מה שהבריא מצוה לשליחו בדיבור לבד אע"פ שכשמת מלק"ד אין זה נקרא סדור ע"ש היטב א"כ לפ"ז בנ"ד שכתב בלשון הנני מסדר בזה וכו' יש הוכחה שנעשה באופן המועיל בקנין וכיון שחתימתו מקוימת אין ע"א נאמן לומר שלא הי' קנין גם במאמינים לו דאפשר שעשה קנין מקודם או אח"כ ולא נודע בפני מי עשה הקנין ועכ"פ חתימתו מעידה ע"ז. אבל עלה בלבי לפקפק בזה כיון דהריב"ש כתב רק דדרך ב"א בארצות אלו לקרוא לצוואה סדור וכו' א"כ אולי במדינות שלנו אינו כן

(ד) וכה ראיתי למחי' הה"ג ר' ברוך מאיר אבד"ק טשארטקוס והה"ג אבדק"ק יאגלנוצא ז"ל שחתרו אל היבשה להוכיח דהיכי דאיכא אומדנא דמוכח שגומר ליתן בכל לבו א"צ לקנין והביאו מהנו"ב מ"ק חח"מ סי' כ"ז כ"ח שנחלק בזה עם חתנו הגאון ז"ל והרב מטשארטקוב הביא סיוע לזה מתוס' בכורות (ד' י"ח) ואס"ז ב"מ (דף ל"ב ע"ב) ושי' ר"מ שבמרדכי והגמי"י שבחו"מ רס"י קע"ו ואס"ז ב"ק (דף ק"ב ע"ב) וגם חזקו ראייתי מש"ס דב"ב (דף פ"ח) (שכתבתי בתשובת מאז לטשארטקוב מכח עזבון התפילין) דמוכח דביר"ש כרב ספרא סגי בגמר בלבו ואף די"ל דשא"ה דסגי באמירה לבד לכן מהני גם גמר בלב משא"כ היכי דצריך קנין בפועל מ"מ הרי באס"ז שם בשם הרא"מ כ' דבשעת הגבהתו לא גמר בלבו כן רק אח"כ א"כ ל"ה מועיל אמירתו אפ"ה כיון שהי' יר"ש ודובר אמת בלבבו מהני גמר לבו בלא קנין עכתו"ד

והנה גוף ההערה אי מהני אומדנא בגמר לבו כבר הבאתי באות ב' בשם עקרי הד"ט כן וגם בחיבורי לחו"מ סי' קצ"ד העירותי בזה והבאתי מדברי נו"ב הנ"ל אבל רמזתי שם סתירה לזה מרמב"ם פ"ה ממכירה הי"ג וכ"מ פי"א ממכירה ה"ז דדוקא בהנך מילי שא"צ בהם קנין כלל הקנין היא רק להודיע שאינו אומר דברים הללו כמשחק או כמהתל אלא שגמר בלבו ואח"כ אמר לפיכך אם אמר בלב שלם אמרתו וגמרתו לעשות ד"ז א"צ יותר ע"ש ומוכח דהיכי דצריך מעשה קנין אינו כן וכבר כתב בתשו' הריב"ש סי' ר"ז וז"ל אבל לא לומר דאמדינן לדעתי' דהיכי שמן הדין אין ממש בדבריו שיקיים אותו מחמת כונתו דאלת"ה וכו' אלא שאין הולכין אחר אומדן דעתו לקיים מה שאינו מועיל וכו' עכ"ל ומה"ט הוצרכו לתקן בשכ"מ שיועילו דבריו בלא קנין שלא תטרוף דעתו אף שידוע שהוא גומר בלבו דא"א משטה בשעת מיתה והרי חששו שלא תטרוף דעתו ואפ"ה ל"מ רק מכח תקנת חכמים וע' בשו"ת דברי ריבות סי' קצ"ו שהאריך להשיג ע"ד חכם א' שהעלה דמהני צוואות שכ"מ שתדור אחותו בבית אף דהוי דבר שא"ב ממש עפמ"ש בתשו' הרמב"ן שהובא בב"י סי' רי"ב דסתם אדם רוצה לקיים מתנותיו ואם בסתם אדם אמרו כן ק"ו בראובן זה שהפליא לעשות עם אחותו ובניו הפלא ופלא מעולם ואנן סהדי שדעתו הי' שתתקיים מתנתו (יעוין בתשו' מהרשד"ם חח"מ סי' שכ"ג ותמצא שהוא הי' אותו חכם וע' מח"א הל' זכי' סי' כ"ט בשם מהריב"ל בזה) והוא השיג עליו דדוקא היכי דהמתנה קיימת אלה וספק לנו אם לכלול בדברים ההם גם דברים המסופקים בזה אמר דאדם רוצה לקיים מתנותיו ובודאי כלל גם אותן דברים ההם אבל כששרשן של דברים אינם מועילים לא מעלה ולא מוריד רצון השכ"מ נגד מה שתקנו חז"ל וכי אם אדם הקנה לחבירו חצי רימון בקנין שאמרו ז"ל דל"מ נאמר אנחנו דמהני לפי שגי"ד ליתנו בלב שלם והביא מהרשב"א שהובא במ"מ פ"י מזכי' ודברי הר"ן ב"ב (שהובא בב"י סי' רנ"ג סל"ו) דלא מתקנינן לשון הש"מ וכ"ש שאין לעקור דבריו ולשנותן ע"ש באורך וכ"ה בשו"ת תשב"ץ ח"ד טור ב' דגם בדעתו קרובה אצל בנו ורוצה לקיים מתנותיו במתנה גמורה אפ"ה ל"מ היכי דל"מ מדינא ע"ש ואף די"ל דכל זה בסתם אדם אבל גבי אדם גדול שידוע לכל שמקיים דיבורו מהני גם בלא מעשה הקנין אולם הנה ש"ס ערוך בב"מ (דף י"א ע"ב) דפריך למ"ד דבעינן עומד מצד שדהו מהא דר"ג וזקנים שאמר ר"ג עישור נתון ליהושע ומקומו מושכר לו כו' נתנו לעקיבא כו' וכי ר"י ור"ע בצד שדהו של ר"ג היו עומדין כן ולפי דבריהם תיקשי דלישני דשא"ה דבאנשים גדולים כאלו גם בלא קנין כלל רק גמר בלבו בלבד מהני ובפרט שעשה זאת להציל ב"ב מאיסור ושלא להוציא מת"י דבר שאינו מתוקן ואיכא נמי הוכחה שנתכוין בכל לבו ובע"כ דליתא כמ"ש. ויש לדון קצת וליישב דשא"ה דחזינן דאמר מקומי מושכר לו ולא סמך על גמר הלב בלבד וגי"ד שרוצה לעשות בקנין ולכן פריך שפיר שהרי הקנין לא הועיל בזה וכה"ג אי' בב"מ שם דף ו') וע' באס"ז שם ובב"י חו"מ סי' רס"ח דלשי' כמ"פ בקנין דאורייתא אינו מועיל גי"ד לבטלו אבל בנ"ד י"ל דלכ"ע מועיל הגי"ד לבטל מחשבת הלב, אבל מצינו עוד בב"מ (דף מ"ט ע"א) בעובדא דר"כ יהב לי' זוזי אכיתנא לסוף אייקר כותנא אתי לקמי' דרב א"ל במאי דנקיטת זוזי הב להו ואידך דברים נינהו ודברים א"ב משום מחוסרי אמנה וכו' יעו"ש והרי ר"כ גברא רבא הוי כראי' בקידושין (דף ח') ומפורש דגם באדם גדול כר"כ הדין כן ואף דאזיל התם למ"ד דברים א"ב משום מחו"א הרי במחשבה ודאי א"ב משום מחו"א ואפ"ה אמרי' בב"ב הנ"ל דהקנין חל ובעכצ"ל בהא דב"ב. (דף פ"ח) הנ"ל גבי ר"ס שהי' מיוחד בד"ז יותר משאר תנאי ואמוראי ועוד דגם בלא"ה ניחא דהא מבואר בר"ן סופ"ק דע"ז דהלוקח שמשך על הספק לנסותו מתורת מקח נגעו בה וחייב באונסין אלא שיכול לחזור בו וכל זמן שלא החזיר מקחו הרי הוא שלו ממש לענין חיוב אונסין ע"ש וא"כ משיכתו הוא על הספק עד שיחזור בו ולזה ביר"ש כשנגמר בלבו הוברר הדבר שנגמר קניני למפרע משעת משיכה והוי קנין גמור ומ"ש הרא"מ ואס"ז ב"ב שם וז"ל דלא אמרי' דקנה לוקח אלא למוכר אתנוסי בלבד כו' אבל לענין מיקני ללוקח דלא מצי אהדורי למוכר אכתי לא קניי' ומצי לאהדורי דהא לאו בתורת מיקנא לחלוטין שלא עכ"ל כונתו ג"כ שלא הגביהו אדעתא שיהי' קנוי לו לחלוטין שלא יוכל לחזור בו דודאי יכול לחזור בו אבל עכ"פ היתה משיכתו על הספק ע"ד שיחזור בו וא"כ שפיר משני דביר"ש עסקי' וכו' וגמר לבו גלי למפרע שקנה במשיכה אבל בלא קנין כלל ל"מ גמר יסוד לקיים ולכן שוינא נפשאי הדרנא מהראי' הנ"ל ואין מזה שום כמ"ש דהוי המתנה בנ"ד לש' הסוברים דבעי קנין. ולכן העיקר כמ"ש רוב סד"ד והיורשים הבנים הצדיקים שליט"א יוכלו לומר קים לי הפוסקים החולקים על הר"מ ומרדכי הנ"ל

(ה) ועוד נראה ראי' מהש"ס דגיטין (דף י"ד ע"א) דא"ל רב לר"א ברדלא קבא דמוריקא אית לי גבך יהבי' לפ' באפי' קאמינא לך דלא הדרנא בי מכלל דאי בעי הדר בי' מצי ה'