מהרש"ם חלק ב קפט

והנה מ"ש רו"מ מדברי הש"ך סי' שי"ב ונה"מ דהשכירות שבתו"ז קיים ובפת"ש סי' שט"ו הביא חולקים בזה א"כ יוכל השוכר לטעון קים לי על מותר דמי השכירות אבל אם הי' גם תק"כ הרי סטימותא מועיל גם בדשלב"ל ובזה יש הכחשה ביניהם. והנה בגוף דברי נה"מ כבר הארכתי בחיבורי משפט שלו' סי' ר"ט ס"ד והבאתי מכמ"ק בזה דלא כנה"מ ומהם מכתובות (דף פ"ב) ומהר"ן נדרים (דף י"ז) והבאתי מהאב"מ לא"ע סי' מ"ג סק"א ושעה"מ פכ"ב ממכירה ואח"ז מצאתי בתשו' נו"ב מה"ת חא"ע סי' נ"ד פלפול ארוך אבל לדינא בודאי חל הקנין חדא דלפמ"ש בנה"מ סי' רל"ה סי' שט"ו דשכירות הוא חיוב ושעבוד הגוף א"כ מהני גם בדשאב"ר וכבר האריך בשו"ת ב"ש חח"מ סי' נ"א ובפרט בסי' קי"ז להוכיח כן לדינא ובפרט כיון שהמנהג פשיט כן כמ"ש הפת"ש בעצמו בשם האחרונים כן אם כן כיון דקיי"ל דסטימותא מועיל בדשלב"ל ובשכירות בית כסף לבד קונה א"כ מכח המנהג הדין פשוט דמהני גם בכה"ג גם אם אינו מן הדין ולכן גם המוחזק א"י לומר קים לי. ועוד שהרי המשכיר אומר שנעשה תק"כ והמנהג כן א"כ הרי קיי"ל דהטוען נגד המנהג אינו נאמן כמ"ש בח"מ סי' ש"ל ס"ה ובאה"ע סי' ס"ו סי"א וע' בש"ך סי' פ"ב בדיני מיגו אות ב' בשם ר"ה גאון ומרדכי דמוכח דמ"מ חייב היסת אלא דגם המוציא מיקרי מוחזק בזה א"כ בנ"ד הי' המשכיר נאמן בש"ה שעשה תק"כ אבל בתשו' ח"ס ח"ו סי' כ"ח נראה דליכא מנהג תמידי לעשות תק"כ ועמ"ש במשפט שלום סי' ר"ד בזה. ועכ"פ להלכה דנד"ד נראה לענ"ד שהשכירות קיים לולא טענת המום ואם ישבע השוכר שלא ידע המום יופטר משאר התשלומין ועל מה שביד המשכיר ישבע הוא שידע ויופטר ועמ"ש במשפט שלו' רס"י רל"ב בכל דינים הללו, ויל"ע עוד מהא דכסף ערבון אינו קונה אבל גם בזה המנהג אינו כן

ומלבד כל הנ"ל יש לדון בזה דכיון שצוה לעשות קונדיגונג להשוכר שע"ג העליי' ממילא חל המקח עפ"ד הפמ"א ח"ב סוס"י ח' שהובא בחיבורי סי' ר"ד דחייב מדד"ג וע"ש מ"ש בזה מכמ"ק ובהגהותי שנדפסו בשו"ת שבסוף ספרי דע"ת סי' י"ח הבאתי מתשו' מהרי"ט בשניות חח"מ סוס"י ס"ט דמוכח להיפוך ויען כי בנ"ד אין נ"מ מטעמא דכתיבנא אקצר

ובמקום אחר הבאתי מתשו' הרשב"א ח"ב סי' ע"ב שהובא בקיצור בחיבורי לח"מ סי' קע"ו ס"ז בדין מעוברת שהקנתה גופה להניק בן ובגוף התשו' סיים דאת"ל שאין כאן קניית גופה קנין גמור אלא קנין כל דהו כדי שיוכל לקנות עי"ז החלב שלא בא לעולם כענין דקל, לפירותיו ושאלת אם שייך לומר שגוף האשה יהי' כן. תשו' דגוף האשה לחלבה ולמע"י כדקל לפירותיו ע"ש ונראה מזה דגם בשכירות דוקא בהקנה כדקל לפירותיו מהני ול"ה בכלל שיעבוד וחיוב אבל י"ל דשא"ה שהחלב לגמרי לשוכר כעין מכירה ממש משא"כ במשכיר דירתו שהשימוש רק לזמן: סימן ריט להרב המאה"ג וכ' מו"ה שמואל שענפעלד נ"י אבד"ק ניעבוליעץ

מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו באשה ששפעה דם בלידתה יותר מההרגל ובתוך ס"ו לנקבה ספרה ז"נ וטבלה ושמשה ולמחר מצאה דם על סדינה והבעל סיפר שלא יכול גם להערות כי צר המקום וספרה עוד ז"נ ובאמצע ז"נ פרסה נדה וספרה וטבלה ושמשה בלא בדיקה קודם תשמיש ומצא הבעל על עד שלו כמה טיפי דמים ואמר ג"כ שלא הערה כלל רק נגע במקום התפוח כפי המבואר בנו"ב מה"ת א"ע סי' כ"ג דלא מיקרי העראה כלל. וחזרה וספרה ז"נ והי' הל"ט ביום ל' לראייתה ויען כי ראייתה הי' ביום וגם בצירוף שהוא מינקת תוך כד"ח דאפי' במת הולד לשי' הסד"ט סוס"י קפ"ט א"צ לחוש לעונה בינונית ולשי' הכנ"י א"צ לחוש לוסת בל"ט ובנ"ד בלא"ה אסורה לשמש בל"ט מחשש רמ"ת רק בליל שלאחרי' ולכן הגם דלפמ"ש בש"ע הרב סי' קפ"ט סל"ג בשם רמ"פ צריכה לחוש לעונה בינונית סמך להתיר שתשמש בליל ב' שאחר טבילה והי' לה צער וכאב גדול מאוד בשעת תשמיש ותיכף מצאה דם הרבה ופרסה נדה מיד ובגוף היתר השימוש כיון שהחדש הי' מלא וביום ל"א הי' וסת החדש והוי וסת שאינו קבוע ולשי' הט"ז סי' קפ"ט סקמ"ח יש לחוש לה אבל כבר כתב הנו"ב מה"ת סי' צ"א דהש"ך סי' קפ"ד בשם רש"ל מיקל בזה א"כ יש לסמוך ע"ד החולקים על הא"ז בדין עונה סמוך לוסת בכה"ג שרואית ביום והנה צוה למיילדת לבדקה ואמרו כי מפני שהוכו הצדדין ונחתכו וחזרו ונתרפאו לכן המקום צר, וע"י דוחק השמש תראה עוד דם כמ"פ עד שיתרחב המקום אולם בכל עת שהאשה בודקת אינה מרגשת שום כאב עכת"ד השאלה

והנה על ראי' א' בודאי אין מקום לצרף לראיות מ"ת כיון שלא מצאה עד למחר וגם מ"ש רו"מ דכיון שראתה תוך ס"ו יום א"ב משום רמ"ת כמ"ש הש"ך סקל"ב הוא נכון ואף שקצת אחרונים פקפקו עליו הנה מצאתי בס' האשכול הל' נדה סוס"י מ"ח שכ' וז"ל ומדתנן אע"פ שאמרו די' שעתה צריכה להיות בודקת חוץ וכו' והיושבת על דם טוהר ופריך ותבדוק עצמה בימי טהר שמא תקבע וסת ומשני דמימי טהרה לימי טומאה לא קבעה ומה"ט חזי לן דהמשמשת בימי טהר וראתה ג"פ מ"ת כיון דהתורה טיהרה לדם זה לא מיקרי איתחזקה לרמ"ת וצ"ע אם רמ"ת ונאסרה כדין ושוב פסק וסתה ולא ראתה עוד אי אמרי' כיון שפסק דמה שוב לא תראה עוד עכ"ל הרי דפשיטא לי' דראיית דם טוהר אינו ככלל רמ"ת וכדעת הש"ך ובנח"א ביאר דתולין מחמת חולשת הלידה יש רפיון ברחם ושופעת דם והשיג ע"ד כר"ו וגם הביא מדברי הנו"ב מה"ת בזה וגם הביא תשו' בכת"י מהגאון בעל כו"פ זצ"ל שחזר בו ופסק בעצמו להקל וכשבאו לידו כמ"פ מעשים שראו נשים מ"ת בימי טהר מחולשת רפיון הרחם ואח"ז לא רמ"ת יותר ע"ש

ובדבר ראיי' ב' שלא בעל כלל ורו"מ נסתפק בהא דתולין במקרה התשמיש אם י"ל דחימוד התשמיש לבד גורם ד"ז וכמ"ש הס"ט סוס"י קפ"ו לצדד דהבדיקה לפני תשמיש לשי' הרי"ף וב"י הוא דחיישי' שמא תקבע וסת לחימוד. והנה בגוף הוסת דרמ"ת צידד הפלתי סק"ט די"ל דתלינן בחימוד התשמיש ושם סק"י הביא בשם הא"ש דלא תלינן במקרה הטבילה ולא בשאר מקרים כי יותר שכיח שחימוד וחימום התשמיש גרם ומצאתי בס' האשכול סי' מ"ח שם וז"ל וחזי לן טעמא דלא סמכו בראשון ושני אבדיקת שפופרת כל כמה דאיכא תקנתא אחריתא וכו' היכא דראתה ג"פ מ"ת ודאי יש לחוש דלמא מחמת חימוד תשמיש ראתה הלכך לא מתירין לראשון ושני ע"י בדיקת שפופרת דליכא חימוד באצבע כהני אצבעות שמוחזקות להן לרואה ברם משום תק"ע התירו לשלישי כיון דליכא תקנתא אחריתא עכ"ל וגם בר"ן שבב"י סי' קפ"ו ובח"ד שם סק"ג וכן בתוס' נדה (דף ט"ז ע"ב) ד"ה לא יבעול כו' דשמא מחמת חימוד תשמיש ראתה וכו' אבל מ"מ י"ל דאין לחוש בנ"ד לצרף ביאה ב' שהרי וסת שאינו קבוע מתעקר בפ"א וא"כ ה"נ הרי בביאה ג' לא ראתה קודם תשמיש וכבר נתעקר וסת הנ"ל ורק בשעת תשמיש ראתה בצירוף מעשה התשמיש וא"כ א"א לצרף ביאה ב' שראתה קודם תשמיש לביאה ג' שלא ראתה עד אחר תשמיש שהרי אין הוסתות שוות שבביאה ב' הי' החימוד מקודם ובשלישית הי' בשעת תשמיש. אבל מ"ש רו"מ ראי' דאין לתלות בחימוד דא"כ מה מועיל בדיקת שפופרת כבר הבאתי בשם האשכול שכתב דמה"ט ל"מ בדיקת שפופרת בראשון ושני רק לגבי שלישי משום תק"ע הקילו אבל נראה ראי' מהא דנדה (דף ס"ו ע"א) ההוא דאתי לקמי' דר"י דכל אימת דהות סלקא מטבילה קחזיא דמא א"ל שמא דימת עירך עלתה בך לכי והבעלי וכו' ומוכח שכבר אירע כן כמ"פ ואמאי לא חש שמא מחמת חימוד תשמיש ראתה דם שאחר טבילה החימוד יותר מבשאר זמנים כדאי' בנדה (דף ל"א ע"ב) דלר"מ היינו טעמא דטמאה ז' שתהא חביבה על בעלה כשעת כניסה לחופה ומבואר דאי איכא למיתלי במלתא אחריתא תלינן ואין סברא לתלות בחימוד וא"כ ה"נ כיון דבפעם ג' ראתה ע"י תשמיש עצמו דאיכא למיתלי בממלאת ונופצת כמ"ש הח"ד רס"י קפ"ז סק"ג או בצירוף מעשה התשמיש א"כ אין לחוש לפעם ב' שראתה קודם מעשה התשמיש והן אמת דלפמ"ש הסד"ט רס"י קפ"ט סק"א בביאור דהראב"ד וכן לפמ"ש בס' האשכול סוס"י ל"ו יש לפקפק בזה אבל נראה דאם תבדוק קודם תשמיש סמוך לתשמיש בודאי מותרת לשמש כמ"ש במ"נ בקו"א מה"ת לסי' קפ"ז דנגד. חשש חימוד מהני בדיקה קודם לכ"ע ע"ש ובפרט בצירוף מה שלא בדקה מקודם וכבר כתבתי בתשו' א' שהגם שהאחרונים נסתפקו אם דעת הראב"ד להקל והעמיסו פירושים אחרים ובתשו' ב"א סי' מ"ד חילק בין יש לה וסת או לא אבל בס' האשכול הביא בשם י"א מפורש כן אלא שהוא חולק עליו ובתשו' ח"ס סי' קס"ד העמיס כן בשי' רש"י ובפלתי סי' קפ"ד סק"י הוכיח שכ"ה,