מהרש"ם חלק ב קפו

לכהן וא"כ אין בזה שום צד להקל בנ"ד ובאופן זה אם מכירה אין מקום לצרף גם אם תשבע המינקת עד"ר דלא עדיף מריש גלותא שכ' הרשב"א דבמכירה אסור וכ"ה בב"י להדיא. וד"ז נעלם מבנו של הנו"ב במה"ת סי' ל"ז

(כ"ג) ואמנם באם אינו מכירה כבר הביא רמ"א בשם הגמ"ר דכתובות דאם נשבעה ע"ד רבים אם כנס אין כופין להוציא ובהגמ"ר שם מביא ד"ז בשם ר"ת ז"ל ובאס"ז כתובות מבואר הטעם דאם נשבעה קלא אית לי' ודמי לר"ג ול"ש למיגזר אטו אינך. וכבר הביאו האחרוני' דברי תשו' מיימוני לה' אישות סי' כ"ד שהר"מ ב"ב חולק על המקילין בשבועה עד"ר דשמא הבעל יפר ואני מצאתי התשו' הנ"ל נדפס בתשו' מהר"ם ב"ב החדשות סי' שס"ב וגם בתשו' שבו"ז הגדול סי' תש"מ צווח ככרוכיא על המיקל בזה ופסק דיש לנדות הבעל עד שיוציאה ולכן נלע"ד דיש לעשות תקנה אחרת להשליש ג"כ מעות בב"ד ולעשות שטר בערכאות עם המינקת לפמ"ש הסמ"ע רס"י ס"ח בשם הטור דכל מילי דערכאות אית לי' קלא ובצירוף השבועה הנ"ל שוב יש מקום להקל. ובאמת די"ל דגם אם נעשה בב"ד אית לי' קלא וע' בחו"מ סי' י"א ס"ד בהג"ה וכמה דוכתי דכל מעשה ב"ד יש לו קול אבל בזה"ז בעוה"ר מה כח ב"ד יפה ולא יוכלו לכוף המינקת אם תחזור בה. אבל אם יעשו עמה קאנטראקט בערכאות שלא תחזור בה והאם תשליש דמי הנקה בב"ד ושיהי' לצורך מסמוס הולד אם תתעבר המינקת שוב י"ל דכדאי ר"ת לסמוך עליו בדיעבד בכהן ובשעה"ד כהאי

דנד"ד

(כ"ד) ועוד יש לדון דגם החולקים מודו בנ"ד דכבר הבאתי לעיל שו' קצת מקילין בזונה משום דלא שכיח ודחיתי דבריהם והוכחתי דבתקנה עולמית תקנו גם בכה"ג והיינו משום דעכ"פ בכלל העולם שכיח וכמו שתקנו באלמנה וכן תקנו כמה תקנות באלמנה אף דהוי ל"ש שימות הבעל קודם וכמש"ל. ואמנם באמת מצינו בכמה גזירות של חז"ל שגזרו גם אם עבר ועשה שלא יועילו מעשיו ובכמה מקומות ל"ג בדיעבד ובע"כ דהם החמירו היכי דחששו שאם לא יגזרו גם דיעבד שלא יעבור כל או"א על הדבר ההוא אבל היכי דליכא חשש זה לא גזרו בדיעבד וע' בט"ז או"ח סי' תקכ"ד בזה ותבין שכן הוא. וא"כ בע"כ גבי תקנת מינקת דהחמירו גם בדיעבד משום שחששו שכל א' יעבור על תקנתם ועשו חיזוק לדבריהם ואמנם בדין פנוי' שזינתה ורוצית להינשא לכהן אף דלכתחלה גזרו שיהי' ב' רובי מ"מ אם נשאת בדיעבד לא גזרו ולא חששו שיעבור כל או"א ע"ז וישא לכתחלה משום דידעו חז"ל ברוחב דעתם שלא יעברו ע"ז ולא ירצו לפגום יחוסם. וא"כ הרי בנ"ד אף שנשא המינקת, בעיבורה בשוגג שוב י"ל דבדיעבד לא יוציא אם נתנה למינקת באופן בטוח שלא תחזור דאף דבעלמא החמירו משום לא פליג [וע' בהגהת רב"צ על הש"ס שהביא משאלתות פ' וירא דס"ל דגזרו הא אטו הא ודלא כהתוס'] וגזרו גם בדיעבד היינו משום דיש לחוש שכל א' יעשה כן לכתחלה אבל בנ"ד הרי בלא"ה לא יעשה כן לכתחלה משום פגם יחוסי כהונה כיון דרוב פסולים א"כ שוב ל"ש לגזור בזה ולכ"ע אם כנס אל יוציא. ולפ"ז אי איכא רוב פסולים קיל טפי מהיכי דרוב כשרים ועוד דכבר הבאתי בחיבורי סי' רל"ה מהריטב"א כתובות ועוד מכמ"ק דהיכי דבלא"ה אסור לכתחלה משום גזירה אחרת שוב לא גזרו חז"ל דהוי מלתא דל"ש כלל א"כ י"ל דנהי דגזרו גם בזונה משום דבכלל העולם הוי שכיח אבל מ"מ בוודאי לא תקנו לרשיעי דהם לא ישמעו לנו וכמ"ש כה"ג הט"ז בי"ד סי' צ"ט ס"ק ח' ע"ד הסמ"ג וכל תקנתם עבור הכשרים א"כ כיון דגם בלא"ה אסור לכהן לישא אשה זו משום דרוב פסולים א"כ לכ"ע הוי מלתא דל"ש ומיעוטא דמיעוטא ולכ"ע לא גזרו בדיעבד. וכבר כתבתי דכל מה שנעשה בערכאות קלא אית לי' ובפרט דקיי"ל דעכו"ם מיפעי פעי והדבר מתפרסם וכדאי' בש"ס דערכין (דף ו' ע"ב) ואף דהתם פירש"י משום שצועק למה שינוהו וכ"ה בתשו' הרא"ש שהובא בב"י יו"ד סי' רנ"ט אבל מהא דחולין (ד' קל"ג) משמע דעכו"ם מפרסם דמרבה דברים ונהי דרש"י פי' גם שם בע"א אבל יעוין בט"ז וש"ך יו"ד סי' ס"א דמוכח כן וע' סמ"ע סי' קי"ז סקי"ט בזה וע' עירובין (דף ע"ה ע"ב) נכרי א"א דאוגר מיפעי פעי ופרש"י קלא אית לי'

(כ"ה) ועוד אני אומר כיון דבאמת בכה"ג דאין לנו חשש שמא תחזור. מהראוי להקל רק דיש לחוש משום לא פלוג א"כ כיון דדין זונה אינו מבואר בש"ס דמינקת חבירו משמע דמשועבדת לחבירו וכמ"ש האחרוני' בטעמו של הר"ש הזקן רק דמ"מ יש לאסור משום דשייך בי' טעם התקנה עכ"פ וכמש"ל א"כ שוב י"ל דל"ש לאסור בזה משום לא פלוג ואין לאסור רק היכי דשייך טעם התקנה ולא יותר וד"ז מבואר בב"ש אהע"ז סי' י"ז ס"ק י"ד בדין ה' נשים שאין מעידות זל"ז והביא בשם הה"מ דלא פלוג בין יבמה ליבמה ואפי' היא אחותה גזרו וכ' הב"ש וז"ל גם י"ל מה שאמרו חז"ל לא תעיד אמרי' ל"פ כמ"ש המגיד אבל הזכרים לא אמרו חז"ל כלום אז אמרי' היכי דאיכא חשד לא יעיד אבל היכי דליכא חשד יעיד כו' וסיים דגם מי שהוא מיראי הוראה יוכל להקל בכה"ג. ובזה אמינא לבאר דברי הש"ס פ"ק דשבת (דף י"ב) גבי ר"י שאמר אני אקרא ולא אטה קרא והטה אמר כמה גדולי' דברי חכמי' שאמרו לא יקרא לאור הנר וכבר דקדקו בזה כי הי' די באמרו כמה גדולי' ד"ח ולמ"ל לסיים כל המאמר וראיתי בשם גדול א' דהכונה במה שאמרו סתם בלא טעם כלל ואם כי דפח"ח אבל בירושלמי פ"א דשבת ה"ג מובא ג': מאמר זה וסיים בטעמו כמה גדולי' כו' שמא ישכח ויטה וא"כ נדחה זאת אבל לענ"ד הכונה דוודאי מה שנאמר בפי' בש"ס כיון. שהדבר יצא מפיהם אין להקל בשום אופן משום לא פלוג אבל מה שלא נאמר בדבריהם בפירוש רק דאסור משום דשייך בו טעם של התקנה כת שוב היכי דל"ש הך חששא נוכל להקל ולכן כשאמר ר"י אני אקרא א ולא אטה שידע בנפשו שלא ישכח רק דמ"מ מהראוי לאסור משום ל"פ וזהו דוקא לפי שיצא מפי חז"ל וז"ש כמה גדולים ד"ח שאמרו אין מדליקין וכיון שיצא מפיהם שוב אסור בכל גווני משום ל"פ ובזה יש לצדד להקל בדין המבואר בט"ז ומג"א רס"י תנ"א בדין העמדת כלים של חמץ למעלה מקומת איש ע"ש ותבין וא"ש. וא"כ ה"נ בזה כיון דדין זונה עכ"פ אינו מבואר בש"ס רק דאסור משום דשייך בי' טעם התקנה א"כ היכי דל"ש הטעם שוב יש להקל ועכ"פ בדיעבד שהורה ר"ת דאין כופין להוציא אם נשבעת בש"ח שוב בכה"ג שיעשו גם בערכאות תתירא לנפשה לחזור מעונש פליליהם וחשליש ביד. ב"ד דמי הנקה עד כד"ח והמינקת תקבל עלי' למסמס הילד אם לא ינק עד כלות ב' שנים שוב נוכל להקל ואין בזה משום מייקר פלילים, ח"ו כיון שאנו עושים זאת רק כדי להבטיח וכמו שנהגו בזה"ז בטאבילציעס וכדומה וע' בשו"ת ח"ס חחו"מ סי' ג' שהאריך להוכיח דהיכי שפושה רק להבטיח הדבר ל"ש בזה חשש מייקר פליליהם כלל יעוש"ה. ובפרט בזה"ז שבעוה"ר אין ידינו תקיפה ורבו המתפרצים. כלל הדבר דבכה"ג נוכל להקל בצירוף תקנת בנים הקטנים וכמ"ש רו"מ שהוא עני וטפלי תלוי בו ויש לו ג' בנים קטנים וע' נו"ב מ"ת סי' ל"ז ואם כי גם בשו"ת נטע שעשועים סי' נ"ו וג"פ סי' י"א ותפ"ץ ו' ז' החמירו דאין להקל מה"ט מ"מ חזי לאצטרופי וגם מחמת שכ' רו"מ שכפי ראות עיניו תצא לתרבות רעה ותהי' מופקרת בצירוף כל הטעמים אפשר להקל בזה באופן הנ"ל ויוכל להקל גם בכו במינקת א"א כמ"ש בשו"ת רע"א סי' צ"ה שהתיר באופן שישבע גם הבעל שלא יפר וגם בשו"ת עט"ח סי' א' מיקל בזה וכ' ג"כ להבטיח בערכאות רק שלא העיר בטעמים שכתבתי וע' בשו"ת שבא"ז הגדול סי' תש"מ שכ' דל"מ נשבעת עד"ר דשמא יזדמן לה מצוה ובמקום מצוה יש להתיר גם עד"ר ופסק דגם בדיעבד אין להתיר ע"ש ובכ"ז באוצן שכתבתי ל"ש חשש זה

(כ"ו) אבל כ"ז באופן אם יבורר בב"ד שהולד יונק מאחרת באין מיחוש ואין לסמוך בזה ע"ד האשה הזונה כמובן ואין להאמין לא לאשה ולא לבעלה רק שיבורר בבירור בב"ד י ואז יוכל להקל בכה"ג אבל באם שמכירה היינו שאינו יונק מאחרת אזי אין להקל בשום אופן. ואמנם מ"ש כת"ר אם יש להקל אחר ט"ו חדש עכ"פ. הנה כבר נסתפק בזה בס' נל"ש באה"ע שם אם יש להקל בכהן אחר י"ח חדש וכבר האריך בזה בתשו' מהר"ם ב"ב החדשות סי' שס"ב הנ"ל וגם בתשו' מיימוני הנ"ל בשם הר"י להתיר אם כנס שלא תצא והר"מ מרוטנבורג חולק עליו וגם בתשו' שבא"ז הגדול סי' תש"מ בתשו' הר"מ בר חסדאי האריך בזה והוכיח דאין להקל בזה גם בדיעבד והביא שם מהש"ס דיבמות (דף ל"ו) שהביא בתשו' הר"מ ב"ב שם ודחה וסיים דאת"ל להקל בכהן שנשא אחר ט"ו או ח"י חדש אבל בישראל צריך לגרש גם בדיעבד יעוש"ה וע' שו"מ מה"ק ח"א סי' כ"ג שנעלם ממנו דברי הא"ז ואם אמנם כי בתשו' א' הבאתי מומר הב"י אה"ע סי' קנ"ט בשם תשו' מהרי"ו סי' נ"ד בדין יבם לכתחלה שפסק דאם נשאת בלא חליצה לא יוציא כיון דלהגאונים שרי לכתחילה נהי דלא קיי"ל כוותיי' בדיעבד נסמוך עליי' והביא מיבמות (דף ל"ו) הנ"ל דמוכח דאי איכא שום תנא דסבר דמותר לכתחלה סמכי' עלי' בדיעבד באיסור דרבנן יעו"ש היטב, בזה וגם הבאתי שמצאתי דבר חדש בהג"א פ"ג דסנהדרין (ע"ד הרא"ש סי' ל"ז שם] בשם א"ז דבכל