מהרש"ם חלק ב קפה

נקט מעוברת ומינקת בסתמא ולהס"ד לטעמא דדחסה מיירי גם בזונה א"כ גם למסקנא הוי כן וכמ"ש התוס' ע"ד הר"ש. ולפמ"ש י"ל דהא הך ברייתא דלא ישא אדם מעוברת ומינקת חבירו הוא דברי ר"מ כדאי' לעיל (ד' ל"ו) וחכמי' דפליגו על ר"מ הרי סתם ב"פ דר"מ הוא ר' אדא כמ"ש התוס' ביומא (ד' י"א) וא"כ הרי אליבא דר"מ דחייש למיעוטא גזרו גם במלתא דל"ש וגם במזנה אסור באמת ואליבא דר"י הרי סובר לעיל (ד' ל"ה) דחיישי' שמא לא נתהפכה יפה וא"כ זנות גם במעוברת שכיחא ולכן גם במזנה שייך תקנת מינקת אבל לדידן דקיי"ל דסתם זונה מתהפכת יפה הוי מלתא דל"ש ולדידן לא גזרי במלתא דל"ש ולכן פסקו להקל וא"ש

והנה ע"פ דברי רמב"ן הנ"ל נ"ל להביא קצת ראי' לשי' הר"ש דהא הרא"ש ביבמות הקשה מדוע נקט בכתובות מינקת שמת בעלה כיון דגם גרושה אסורה ותי' דלרבותא דר"י נקט הכי דאפ"ה סגי בי"ת חדש ולפמ"ש הצל"ח ביצה (ד' ב') להוכיח דהא דאמרי' כחא דהיתרא עדיף היינו בדאורייתא אבל בדרבנן הרי מספק יש להקל וכחא דאיסורא עדיף ע"ש. שהוכיח כן בראי' א"כ ה"נ בתקנת מינקת כיון דמספק יש להקל הול"ל שנתגרשה להודיעך כחא דר"מ א"ו דדוקא אלמנה ולא גרושה. וכה ראיתי בשו"ת הש"מ סי' ס"א שהאריך להביא ראי' לשי' הר"ש מכח קושי' הרב מטארשטקוב שהביא הנ"ב סי' ס"ט וכבר נתבאר למעלה מה שנ"ל ליישבה וגם בלא"ה יש לדחות דבריו שם וקצרתי וע' באס"ז שם שהביא בשם הר"י מטראני ז"ל שפסק ג"כ כהר"ש וכ' ג"כ הטעם משום שהיא יכולה להשליך הולד לבעל. אבל בעיקר דברי צל"ח הנ"ל יש סתירות מש"ס דעירובין (דף ע"ב ב') ורא"ש פ"א דחולין סי' ט' ותב"ש סי' י' סק"ה ומדברי הב"י בא"ח סי' קנ"ט בדין כונה בנט"י ומדברי תוס' חגיגה (ד' כ"ב ע"א) סוד"ה מאי איכא וכו' ע"ש היטב ודו"ק]

(כ"א) כלל הדבר כי כפי מה שזכינו למקור דברי הרא"ש מפורש יוצא דאין להקל בזונה מטעם שיעבוד וגם מטעמא דלא שכיח כבר נתבאר דכל תקנת מינקת באלמנה הוי במלתא דל"ש ואפ"ה תקנו לטובת הכלל וגם בתשו' ב"ח החדשות סי' נ"ח הביא בשם פסקי מהר"מ רקנטי שפסק דגם במזנה איכא תקנה זו וכ"פ בתשו' מבי"ט ח"א סי' רנ"ד וגם הב"ח שם האריך להוכיח כן וגם בתשו' מהרי"ל סי' ק"ד נשאל בזה והשיב וז"ל נראה לר"ת אין חילוק דדמי לטעמא דגרושה כמ"ש מר ומש"ה כ' הרמב"ם וסמ"ג טעמא דדחסה לאסור בכלל ענין וכו' לאידך ראי' דר"ת דאלמנה אי אמרה אנו"ע לא משעבדא לי' הוי נמי בזנות כמו גרושה ומ"ש מר דהא ב"ד יכוף גרושה במכירה וזאת מי יכוף אותה מטוביתי' דמר לא כי בודאי ב"ד וקהל מוטל עלי' לפרנס התינוק הי' כופין כמו האב דמ"ש הא גרושה לא משעבדא לי' אלא מפני הסכנה הוי טעמא וה"ה כה"ג ובהדיא כ' הרא"ש דרוב נשים חסות על ילדיהן ומניקתן וא"כ זנותא נמי כו' ואפשר דהר"ש דוקא בגרושה שרי דבעל וקרובים שכיח דחשו עליו וב"ד כופין אותם לפרנס עד שש והא דמפלגינין סו"פ ד"א בין זנות לנשואין היינו לענין הבחנה דל"ש מכח ההוא טעמא דמפרש התם ובזנות לא שכיח דלא גזור או דלא איצטריך בזנות כדמפרש התם אבל לענין מעוברת ומניקה שייך גם בזנות כדלעיל עכ"ל ויען כי הספר אינו מצוי העתקתי לשונו וע' בשו"ת עט"ת תא"ע סי' א' שהעתיק רק מקצת דבריו והאריך לבאר כונתו. ועכ"פ מבואר שדעתו דבזונה גם הר"ש מודה דדוקא בגרושה שיש אב ס"ל להקל וכבר הבאתי, דברי הר"ש דמפורש כן דדוקא משום דיש אב פסק להקל. וכן מצאתי בא"ז הגדול הל' יבום וקידושין סי' תרכ"ט שהאריך לפלפל בדברי הר"ש ור"ת והביא שגם הר"י בר שמואל פסק כר"ת והעלה בדעת הר"ש דעיקר טעמו משום דיש אב ותי' בזה קושי' התוס' על הר"ש יעוש"ה וכ"ה בתשו' הרשב"א שהובא בב"י וז"ל שלא נאמרו הדברים אלא בגרושה שיצאה שלא לרצונה ושיש לה אב למסמוסי לי' חלב וביצי' וכו' הרי כמ"ש ומ"ש שיצאה שלא לרצונה נ"ל דר"ל דאם לרצונה מסתמא נתפשרה אם שייך לה ההנקה אי לא ואם שייך לה פשי' דדמי לאלמנה ואי לבעל פשי' דלא דמי וא"כ נראה דאלו הוי חזי הרמ"ט גוף דברי הר"ש וש"פ שהבאתי הוי הדר בי' ולכן א"א להקל בזה

(כ"ב) ואמנם רו"מ כ' די"ל לפמ"ש רמ"א להקל במופקרת לזנות ובאמת שהאחרוני' כ' דבעינן שתהי' מופקרת לכל כמ"ש הב"מ בשו"ת צה"ב סי' ה' וגם לשי' שב"י ח"ג סי' ק"ח שפסק דסגי בקלקלה ב' פעמים וגם לפמ"ש בשו"ת רע"א סי' צ"ה הנ"ל דסגי בדיימא דמתא שהוא מופקרת ומעשי' מוכיחין הרי בנ"ד אמרה שזינתה רק פעם א' ונתעברה מזה. ובאמת שיש לתמוה על האחרוני' הנ"ל שלא הביאו דברי רש"י ביבמות (דף ס"א ע"ב) ד"ה מופקרת שב וז"ל ואפי' פנוי' מאחר שהפקירה א"ע לכל קרוי' זונה אבל משום בעולה א' לא הויא זונה הפנוי' עכ"ל ומוכח דבב' פעמים הוי מופקרת לכל וכן העלה הט"ז בסי' כ"ו להדיא ונעלם מהאחרוני' הנ"ל ואם אמנם כי המעיין בשו"ת ר"י מינץ סי' ה' שממנו מקור ד"ז ימצא שהיקל גם בזינתה פעם א' אבל רק באופן המבואר שם ויען כי אין הספר מצוי אעתיק תוכן דבריו בקיצור וז"ל אמרתי אספרה אל חוק מאיזו טעם, התרתי לר"מ לישא אשה מינקת עם ולדה תוך ה' חדשים ללידתה אף שילדה עמה בחיקה הסיבה היא שרבו עלינו ואימתן מוטלת על הבריות ותיכף בבוא האשה הנ"ל באו אצלה הפריצים לפתותה להיות מופקרת לכל ור"מ הבריחה לבית א' על בית החיים וגם שם הלכו לפתותה ונפל קצת פחד בלבה מצד חסרון מזונות ובראותי שא"א להציל ב' נפשות מישראל שלא יצאו לתרבות רעה ת"ו אמרתי להתיר מינקת חבירו בכה"ג וסמכתי א"ע אהא דהשולח כו' בההיא אתתא דהוו קעבדו בה איסורא דכופין הרב לשחררה והאי אתתא בנ"ד להא דמיא דכבר נתפתתה ואיכא למימר כשם שזינתה ונתפתתה לזה כך זינתה ונתפתתה לאחרים כי אין אפטרופס לעריות ול"ד אשה זו לשאר גרושות ואלמנות דלא אתחזיק בהו איסורא כמו זאת דאתחזקא באיסור לא תהי' קדישה ובאיסור נדה וכ"ש כי הך שנתוסף עלי' פריצי הדור וחסרון מזונותי' דיש לחוש שמא תתזור למנהגה הראשון אחרי שכבר נתזלזלה בארץ אשכנז ונתפרסם הדבר לכן דמיתי להתירה לינשא לאיש דמנטר לה שלא יצאו האשה וולדה לת"ר ואפשר דגם אביי דגיטין שם מודה באיסור מינקת דרבנן דבכה"ג לא תיקון כעין דאורייתא דהוי רק חששא בעלמא כדאי' כה"ג בגיטין פרק התקבל זאת ועוד אחרת סמכתי על הר"ש הזקן ואמרתי דגם הר"ת וסייעתו מודים והאריך דגם החולקים בגרושה מודים בזונה וכמו שהבאתי לעיל מקצת דבריו ומ"מ נמלכתי בהלומדים והסכימו עמי עכת"ד שם. ומדכתב טעמא די"ל כשם שזינתה עם זה זינתה עם אחרים הי' נראה דגם בסתם כשזינתה פ"א תלינן להקל דמסתמא זינתה גם עם אחרים. אבל כפי הנראה לא סמך ע"ז רק בצירוף פריצי הדור והי' נראה באומדנא שתתפתה להם ותצא עם ולדה לת"ר אבל בסתם זונה שזינתה פ"א אין להקל מה"ט. ועוד אני אומר דבנ"ד בלא"ה א"א להקל מה"ט דהא אם ניחוש שמא זינתה עם אחרים שוב כיון דאיכא רוב פסולים הרי אסורה לכהן וכל עיקר טעם ההיתר הוא רק משום שטוענת ברי ואנו מאמינים לה וא"כ איך נאחוז החבל בב' ראשין ונאמין לה לענין חשש זונה לכהן שלא זינתה רק פ"א כדברי' ולענין חשש מינקת נסמוך להקל שזינתה גם עם אחרים. והרי ממ"נ אסורה בנ"ד וכבר נתבאר כי היסוד שבנה עלי' הרי"מ מכח דברי הר"ש במח"כ הוא יסוד נופל אחר שזכינו למקור דברי הר"ש ומבואר להיפוך. וכבר נודע מ"ש הח"צ סי' מ"ו דאין לסמוך על הפוסק על טעם א' שכ' בהחשו' אם לא בצירוף ב' הטעמים וא"כ גם לשי' רי"מ א"א להקל רק אם היא ג"כ מופקרת ומטעם ראשון הנ"ל [אך לפמ"ש הט"ז בח"מ סי' י"ב בקו"א דבדרבנן יש לסמוך על טעם א' א"כ יש לצדד] וגם הרמ"א לא היקל רק במופקרת ובנ"ד ממ"נ א"א להקל וכמ"ש

ונהירנא שראיתי בשו"ת אא"ז הב"י ז"ל דיני כתובה סי' א' שהאריך הרבה לחלוק על הפסק של הר"י מינץ הנ"ל ואינו ת"י כעת. וע' בברכ"י או"ח סי' א' מ"ש ע"ד הפנ"י שם בזה וע' במג"א סי' ש"ו בסופו שרמז לד' הב"י וגם בלא"ה לפמ"ש בשו"ת ב"ח החדשות סי' נ"ח הנ"ל בהג"ה בשם גדול א' דבמכירה י"ל דגם הרמ"א מודה דגם במופקרת אסור א"כ הרי בנ"ד שהוא יונק כבר ערך ד' חדשים א"כ הרי הוא מכירה ובאס"ז כתובות (ד' נ"ט) שם הביא בשם המורה דשיעור מכירה הוא אם אינו יונק מאשה אחרת אבל ביונק מאשה אחרת הוי כאינו מכירה אבל הר"י מטראני חילק עליו דא"כ למה נקטו אמוראי שיעורא בכמה מכירה הא הכל תלוי ביונק או לא ובע"כ דגם ביונק מאחרת מ"מ כיון שמכירה אם תניחנו קשה לו פרישת אמו ויסתכן ע"ש אבל בתשו' ר"י מינץ שם הוכיח מהרא"ש וטור דתליא אם יונק מאחרת או לא וגם בנידון הרי"מ שם כבר ה' יונק בערך ה' חדשים ואעפ"כ התיר שם כיון דיונק מאחרת. וכן מצאתי בק"ע ופ"מ שעל הירושלמי פ"ה דכתובות הל' ו' שכ"כ בפשי' דתליא אי יונק מאחרת. וכ"ה ברמ"א סי' פ"ב ס"ה וב"ש שם סק"ד. וא"כ הי' מקום להקל אם רואים שיונק מאחרת אבל כבר כתבתי דבנ"ד ל"ה מופקרת ואי הוי מופקרת הרי בלא"ה אסורה