מהרש"ם חלק ב קפד

שתמה על הרא"ש שכ' דחכמים תקנו שתניקהו דלא נזכר תקנה זו בשום מקום כבר השיגו עליו דכונת הרא"ש דאם גזרו שלא תנשא עי"ז תניק הולד דחסות על בניהם ויהי' מזה תקנה שתניקהו. ולא נשאר לנו טעם להקל במזנה רק משום דבמלתא דל"ש לא תקנו ויבואר לפנינו איה"ש. אך די"ל לפמש"ל בשם הצ"צ דזונות לא חייסו על בניהם וא"כ ל"ש טעם הרא"ש כמש"ל. מיהו שבתי וראיתי דליתא דהא בש"ס דכתובות שם אמר מר בר ר"א דאפי' מת נמי אסור דלמא קטלה לי' ואזלה ומינסבא הוי עובדא וחנקתי' ולא היא ההוא שוטה הואי דלא עבדי נשי דחנקו בניי' ע"ש וא"כ לפי דעת מר בר"א דהוי ס"ל דעבידי דחנקי א"כ תיקשי איך תקנו כלל תקנת מינקת הרי אינה חסה על הולד ותהרגהו ובע"כ דז"א דכיון דגם במת לא תנשא א"כ שוב לא תהרגהו כלל בחנם וא"כ גם בזונה כיון דלפי דעת הצ"צ בזונה גם בית אסור א"כ שוב א"א להקל מה"ט ואף דהצ"צ לא החליט זאת להחמיר גם במת כיון דלא נזכר בשום פוסק מ"מ הרי ממ"נ אי בזונה מותר במת בעכצ"ל דגם זונה חסה על בנה וא"כ ממ"נ א"א להקל מטעם זה וז"ב ואמת לענ"ד. כלל הדבר שאין לנו טעם להקל בזונה גם לשי' הר"ש

(יח) ואמנם המהרי"ו רצה להמציא טעם אחר דכיון דזנות לא שכיח לא תקנו במלתא דל' ודחה דדוקא בעדים והתראה ל"ש אבל זנות גרידא שכיח והנו"ב סי' י"ח תי' דמ"מ לא שכיח שתתעבר דסתם זונה מתהפכת. ולכאורה עלה בלבי דלפי טעם זה יש להקל רק לשי' הר"ת החולק על הר"ש אבל לשי' הר"ש יש להחמיר דלכאורה יש לדחות טעם הנ"ל דהא קיי"ל דמיתה לא שכיח ובפרט מיתה כה"ג שימות הבעל לפני האשה וע' תוס' כתובות (דף נ"ב) בשם ירושלמי דע"פ רוב הנשי' ממהרות למות בפני האנשים וע"ש (דף פ"ג) דהיינו משום לידה ובמק"א הארכתי א"כ הרי חזינן דחז"ל תקנו תקנת מינקת במלתא דלא שכיח א"כ ה"ה במזנה אך לשי' ר"ת דגם בגרושה תקנו א"כ הרי מבואר בש"ס דיבמות (דף ל"א) בהא דספק קרוב לו או לה דגירושין דשכיח גזרו בהו רבנן מפולת דל"ש ל"ג בה רבנן ע"ש א"כ מבואר דגירושין שכיח ותקנו בי' רבנן וע' בהפלאה כתובות (דף פ"ג ע"ב) בתוס' ד"ה מיתה ג"כ כן ויל"ע בתוס' גיטין (דף ל"ג) שכ' דרוב אנשים אין מגרשין נשותיהם וי"ל וקצרתי ושוב י"ל דבמזנה לא תקנו אבל לשי' ר"ש דבגרושה לא תקנו רק במיתה א"כ כל עיקר התקנה במלתא דל"ש אבל ז"א דגם לשי' ר"ת אף דגירושין שכיח מ"מ הרי כיון דמיתה ל"ש וחזינן דתקנו א"כ ה"ה במזנה והוא תמו' גדולה על המקילין בזה. ובעכצ"ל דכיון דכבר תקנו במלתא דשכיח שוב תקנו גם במלתא דל"ש וכמ"ש הב"מ בשו"ת צה"ב סי' ה' באורך ואם כי יש סתירה לזה מרש"י גיטין (דף ל"ו) בהא דאין כותבין פרוזבל למי שאין לו קרקע ע"ש ונעלם מהב"מ ז"ל במחכ"ה וגם מהא דחבלות לא תקנו דליעבד שליחותי' דקמאי ועי' בשו"ת בר"א חא"ע סי' י"ז מ"ש בזה אבל בכל זאת יפה כ' הב"מ דאין לדמות גזירות חז"ל זה לזה ואם כי הוא כ"כ רק מסברא הדבר מבואר בתוס' כתובות (דף פ"ד) ותוס' חולין (דף ק"ד) ועוד בכמ"ד ובאמת שכסברת הב"מ מצאתי, בתוס' שבת (דף י"ד ע"ב) ד"ה כיון דהך גזור ברישא שכ' להדיא דהשתא דגזור ידים מחמת ספר שוב אפי' בנוגע סמוך לנטילה דלא שכיח שיגע בספר גזרו דלא חלקו בתקנתם אבל בתחלה לא הי' גוזרי' משום דל"ש ע"ש ועמש"ל מתוס' קידושין (דף י"א) קצת מעין זה ועי' תוס' גיטין (דף ה' ע"א) ד"ה אי הכי יעו"ש בסוה"ד ובמהרש"א ג"כ כה"ג יעו"ש ותבין. ולשי' הר"ש דאסור רק באלמנה צ"ל דס"ל דדבר שהוא על הכלל גזרו גם על המיעוט וכמ"ש האחרוני' בזה

ובעיקר הדבר שכ' מהרי"ו דדוקא בעדי' והתראה לא שכיח אבל זנות גרידא שכיח יש לי עוד ראי' מהש"ס דיבמות (דף ל"א) הנ"ל דמשני ומפרש טעמא דמתני' משום דגירושין שכיח וקשה דא"כ אמאי קתני לה סתמא ומשמע דלכ"ע הוא והא בשילהי גיטין פליגי ב"ש וב"ה ולשי' ב"ש לא יגרש אדם אא"כ מצא בה דבר ערוה ומבואר בש"ס שם דבעינן ערוה ממש בעדי ואף דבירושלמי שם מייתי פלוגתא בזה מ"מ שי' הש"ס דידן כן הוא בתוס' סוטה (דף ג' ע"א) שדבר זה תלי' בפלוגתת ר"א ור"י שם יעו"ש היטב ובמרה"פ על הירושלמי גיטין שם וא"כ הרי לשי' ב"ש גם גירושין לא שכיח כיון, דזנות ל"ש א"כ הך דינא דמתני' תליא בפלוגתת ב"ש וב"ה. ובראשית השקפה עלה בלבי די"ל בזה בהא דפליגי ב"ש וב"ה בכתובות (דף ס') בשיעור איסור מינקת דלב"ש כל כ"ד חדש ולב"ה י"ח חדש והדבר יפלא במאי פליגו ונחזי אנן עד היכן מגיע החשש סכנה. והאחרוני' כ' דלכ"ע ליכא רק חשש סכנה רק עד יח"ח רק דע"י המיעוט דלא שכיח יש לחוש ובאמת שהוא רק מיעוטא דמיעוטא דחשש דלמא מיעכרא ולא ממסמס גופי' הוי רק חששא וכבר כ' לעיל בשם הרמב"ן דאין להחמיר בספק. אבל י"ל דכבר כתבתי דהיכי דאסרו חז"ל במלתא דל"ש יש לגזור גם אטו מלתא דל"ש אבל במלתא דשכיח אין לגזור אטו מלתא דל"ש וא"כ ב"ש לשיטתי' דלא יגרש אא"כ מצא ד"ע וא"כ גם גירושין ל"ש וכל תקנת מינקת הוא במלתא דל"ש ושוב יש לגזור גם אטו מלתא דל"ש ואסור עד כד"ח אבל לב"ה גירושין שכיח ול"ג אטו מלתא דל"ש. אבל באמת יש לדחות חדא דהא ר"מ ור"י פליגו ג"כ בזה והם ס"ל כב"ה ע' תוס' סוף גיטין ואף דבזיווג ראשון קיי"ל דלא יגרש רק בד"ע ז"א דלדידן סגי לכ"ע בפריצות בעלמא וא"צ זנות ממש וע' אהע"ז סי' קט"ו. ועוד דגם לב"ה הרי מיתה ל"ש וכמש"ל א"כ אכתי הו"ל לגזור אטו מלתא דל"ש ועכ"פ תיקשי בהש"ס דיבמות (דף ל"א) הנ"ל אמאי קתני לה סתמא אליבא דלשון א' של הש"ס שם דטעמא משום דגירושין שכיח ובעכצ"ל דדוקא בעדי' והתראה ל"ש וא"כ א"ש דגם לב"ש מותר לגרש גם בלא עוה"ס והוי שכיח אבל י"ל דגם לב"ש הרי מרצונה מותר לגרש גם בלא דבר ערוה לכן שפיר הוי גירושין שכיח ובזה א"ש הא דרפ"ק דגיטין אליבא דר"א אפי' מכפר לודים ללוד צריך לומר בפ"נ והא לר"א מתלמידי ב"ש לא יגרש אא"כ מצא ד"ע כמ"ש התוס' סוטה (דף נ') וזנות ל"ש ובדלא שכיח לא תקנו כדאי' שם (דף ה') וע"ש בתוס' ד"ה שלא וכו' ותבין ויש ג"כ ראי' דדוקא בעדים והתראה לא שכיח ולפמ"ש א"ש

(יט) ובעיקר טעמא דב"ש וב"ה נראה עיקר כמ"ש בשו"ת תפ"צ סי' ה' דלכ"ע ליכא סכנה אחר י"ח חדש רק דב"ש גזרו אחר י"ח אטו קודם י"ח כיון דלפעמים המנהג להניק עד כד"ח וזהו דקאמר הש"ס הלכה כר"מ בגזירותיו דוקא דהיינו דגזור אחר י"ח אטו קודם י"ח. אך דלכאורה יש לעורר לפ"ז בהא דכתובות (דף ס') שם דארוסי' דאביי אתא לקמי' דאביי וא"ל מהו ליארוס אחר מו"ח ומייתי ראי' מהא דאמר מר עוקבא לי התיר ר"ח לשאת לאחר חר ט"ו חדש. והא כיון דעיקר טעמא הוא רק משום גזירה והרי הה"מ ולח"מ פ"ו ממ"א הל' כ"א כתבו דבכלי שי"ל תקנה בהגעלה דמותר להשתמש צונן ול"ש למיגזר אטו חמין כיון דיש לו תקנה אחרת וע' בש"ך יו"ד סי' ק"י סקל"ח בשם הב"ח דבע"ח דאפשר ע"י נכבשינהו שרי בפ' ממילא ול"ג שמא יקח מן הקבוע ע"ש וא"כ הרי מבואר בש"ס שם דריש גלותא מותר להם ליתן למינקת ובש"ס שבת (דף נ"ד ע"ב) בהא דאין רחלים יוצאות חנונות ובעי לפרש דטומנין לה עזק בשמן כו' ופריך א"כ עשיתה מר עוקבא ופירש"י שהי' עשיר ואב"ד ושם (דף נ"ד ע"ב) (ודף נ"ה ע"א) הני דבי ר"ג נתפסו על כ"ע כי הא דאר"ח כו' ר"י הוי יתיב קמי דהא יתיב מר עוקבא אב"ד כו' ומבואר דהי' לו כח למחות כמו ריש גלותא והי' תקיף בדורו. והראני נכדי החריף ובקי מו"ה משה נ"י בתוס' סנהדרין (דף ל"א) סוע"ב בד"ה אי ציית שכתבו שהי' ריש גלותא א"כ מאי ראי' הרי כיון דהי' אפשר ליתן למינקת שוב ל"ש לגזור אטו תוך ט"ו חדש אבל לדידן איכא לגזור ומה ראי' הוא זו לאריסי' דאביי [וע' בשו"ת שו"מ להגאב"ד מלבוב ח"א סי' כ"ד שהעיר קצת ממ"ק (ד' י"ד) דמוכח דהי' אב"ד א"כ אינו בכלל הגזירה גם בשאר דברים במיעוט אטו רוב ובמח"כ אין לדבריו לא טעם ולא ריח וגם אין ראי' משם אם הי' תקיף בדורו וגם אי הי' תקיף מדוע לא יהי' לענין אחר בכלל החומרא אבל לפמ"ש הוא הערה נכונה] ואולם נראה דלק"מ דהא הב"י סי' י"ג הביא בשם תשו' הרשב"א וגם הה"מ בפי"א מהל' גירושין מביאו דגם בהני ר"ג דוקא באינו מכירה שרי להו ליתן למינקת אבל במכירה לכ"ע אסור. א"כ שוב איכא למיגזר שפיר אטו תוך י"ח חדש בכה"ג דמכירה דהא אחר י"ח חדש בודאי מכירה וכיון דבכה"ג ל"ל תקנתא שפיר שייך לגזור גם במר עוקבא ומייתי אביי שפיר ראי' להתיר לגמרי: (כ') עוד יש לי לדון בזה דאי נימא דגזירת מינקת בכלל פיקוח נפש להציל הולד מסכנה א"כ גם במלתא דל"ש גזרו בה והוא לפמ"ש רש"י ור"ן בסוכה (ד' י"ד) גבי גזירות נסרים שא"ב ד' דלר"מ דחייש למיעוטא גזרו גם במלתא דל"ש ועמ"ש בחיבורי משפט שלו' חו"מ סי' רל"ה בזה א"כ בפ"נ דלכ"ע אין הולכין אחה"ר שוב יש לגזור גם במלתא דל"ש וא"כ גם אי נימא דזנות ל"ש י"ל דגזרו בה תקנת מינקת ואולם מדברי הרמב"ן שהבאתי לעיל נראה דאין זו בכלל פ"נ ומה"ט אין לחוש מספק. וא"כ שפיר י"ל דל"ג במלתא דל"ש ובזה י"ל מה שהקשו המחברי' ע"ד המקילים בזונה דהא הש"ס